• Главная страница
  • » Ответы на вопросы
  • » Административные отношения
  • » Должен ли проводиться конкурс, согласно статье 179 Трудового кодекса РФ на преимущественное право на оставление на работе, при реорганизации предприятия в форме присоединения, между работниками присоединяемой и присоединяющей организации, если их должност

Должен ли проводиться конкурс, согласно статье 179 Трудового кодекса РФ на преимущественное право на оставление на работе, при реорганизации предприятия в форме присоединения, между работниками присоединяемой и присоединяющей организации, если их должност

769

Вопрос

Должен ли проводиться конкурс, согласно статье 179 Трудового кодекса РФ на преимущественное право на оставление на работе, при реорганизации предприятия в форме присоединения, между работниками присоединяемой и присоединяющей организации, если их должности дублируются? Прошу дать развернутый ответ, со ссылками на судебную практику

Ответ

Конкурс проводиться не должен. Однако необходимо определить круг лиц, имеющих преимущественное право.

 

Сокращение сотрудника возможно только при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ).

При сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется сотрудникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается:

— семейным при наличии 2 или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию);

— лицам, в семье которых нет других сотрудников с самостоятельным заработком;

— сотрудникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание;

— инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества;

— сотрудникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Квалификация — уровень знаний, умений, навыков и компетенции, характеризующий подготовленность к выполнению определенного вида профессиональной деятельности (ст. 2 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ).

На оценку более высокой квалификации работника для преимущественного права на оставление на работе влияют:

— уровень профессионального образования (при этом наличие более высокого образования само по себе не свидетельствует о более высокой квалификации по данной конкретной должности, если уровень образования обоих работников соответствует занимаемой должности) (Определение Пермского краевого суда от 05.12.2011 № 33-12321);

— получение второго образования, наличие ученой степени, ученого звания (Определение Московского городского суда от 04.04.2011 № 33-9385);

— стаж работы работника у данного работодателя и на данной должности по сравнению с другими работниками (Определение Воронежского областного суда от 07.07.2011 № 33-3753);

— квалификационные категории, разряды, чины сокращаемых работников (Определение Воронежского областного суда от 07.07.2011 № 33-3753);

— отсутствие нарушений у сокращаемых работников трудовой дисциплины (Определение Воронежского областного суда от 07.07.2011 № 33-3753);

— мнение лиц, в подчинении которых находятся сокращаемые работники (Определение Московского городского суда от 04.04.2011 № 33-9385).

Критериями квалификации работника являются:

— уровень образования (профессиональная подготовка);

— навыки, опыт практической работы (стаж).

Дополнительно Вы можете ознакомиться также со Статьями (ссылки активны):

Доказанное сокращение

Уведомление о сокращении штата

Споры, связанные с сокращением штатов

Варианты. Нужно ли предлагать временную работу при сокращении?

Должность, не прописанная в штате работодателя, тоже сокращается

Точка зрения. Сокращение численности или штата организации

Работодатель не обязан обосновывать работнику причины сокращения

Сокращение штата: какие должности работодатель обязан предлагать

Увольнение работника в связи с сокращением численности или штата

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист» и в материалах «Системы Кадры».

1. Рекомендация:Как оформить увольнение в связи с сокращением численности или штата

«Преимущественное право на продолжение работы (161,71130)

После утверждения приказа необходимо составить список сокращаемых сотрудников. Но прежде чем утвердить такой список, дополнительно нужно проверить, не обладает ли кто из сотрудников, указанных в списке, преимущественным правом остаться на работе (ст. 179 ТК РФ)*. По общему правилу предпочтение отдается сотрудникам с более высокой производительностью труда иквалификацией (ч. 1 ст. 179 ТК РФ).

При равной производительности труда (квалификации) преимущество имеют следующие сотрудники:

  • семейные, которые содержат двух и более нетрудоспособных членов семьи, находящихся на их полном содержании (например, у сотрудника двое несовершеннолетних детей);
  • сотрудники, в семье которых нет других людей с самостоятельным заработком;
  • сотрудники, получившие в этой организации трудовое увечье или профзаболевание;
  • инвалиды Великой Отечественной войны и инвалиды боевых действий по защите Отечества;
  • сотрудники, повышающие свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы;
  • сотрудники, пострадавшие в результате аварии на ЧАЭС;
  • сотрудники, подвергшиеся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне;
  • сотрудники, уволенные с военной службы, при условии, что они впервые устроились на работу. Это правило действует и в отношении членов семьи бывших военнослужащих;
  • Герои Советского Союза, РФ, полные кавалеры ордена Славы.

Об этом сказано в части 2 статьи 179 Трудового кодекса РФ, пункте 7 статьи 14 Закона от 15 мая 1991 г. № 1244-1, пункте 10статьи 2 Закона от 10 января 2002 г. № 2-ФЗ, пункте 5 статьи 23 Закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ, пункте 1 статьи 8 Закона от 15 января 1993 г. № 4301-1.

В коллективном договоре или локальном акте организации могут быть предусмотрены дополнительные категории сотрудников, которые имеют преимущественное право при сокращении (ст. 8, ч. 3 ст. 179 ТК РФ).

Как определить, кто из сотрудников обладает более высокой квалификацией. В организации проходитсокращение (131,73624)

Четких критериев, которые бы позволили однозначно определить, кто из сотрудников обладает более высокой квалификацией для целей сокращения, в Трудовом кодексе РФ не предусмотрено.

Поэтому данный вопрос руководитель организации или другой уполномоченный сотрудник, например директор по персоналу, самостоятельно решает в каждой конкретной ситуации. Выработанная позиция должна быть обоснована документально. В качестве подтверждения подойдут:

  • служебные записки от непосредственного руководителя с подтверждением более высокой квалификациисотрудника;
  • документы о полученном образовании и стаже работы, свидетельства о повышении квалификации, сертификаты о посещении обучающих курсов, приказы об объявлении благодарности и т. п.;
  • результаты аттестации персонала, профессионального тестирования.

Существуют также нормативные документы, в которых дана характеристика отдельных профессий и требуемого уровня знаний. Это различные квалификационные справочники и профессиональные стандарты. Указанные документы работодатель также вправе использовать для ориентира при определении уровня профессионализма и квалификации сотрудника (ч. 3 ст. 195.1 ТК РФ).

Сотрудник, который попал под сокращение, может обжаловать решение работодателя в суде, поэтому работодателю на случай таких спорных ситуаций важно иметь документальное обоснование более высокой квалификации оставшегося в штате сотрудника (ст. 391 ТК РФ). При отсутствии таких доказательств сотрудник может быть восстановлен, а организация привлечена к административной ответственности за нарушение трудового законодательства, см., например, апелляционное определение Красноярского краевого суда от 25 декабря 2013 г. № 33-12216.

Можно ли определить преимущественное право остаться на работе с помощью профессионального тестирования среди кандидатов на сокращение (131,73625)

Преимущественное право на продолжение работы работодатель определяет по критериям и признакам, установленным в законодательстве (ст. 179 ТК РФ). Кроме того, учитывают производительность труда иквалификацию сокращаемых сотрудников.

Трудовой кодекс РФ не раскрывает понятия «производительность труда». Под ней традиционно понимают способность произвести больше продукции либо выполнить больший объем работ или оказать больше услуг в единицу времени. Таким образом, для оценки производительности труда работодатель формально может использовать профессиональное тестирование среди кандидатов на сокращение. При этом необходимо отметить, что выбор работодателя, основанный лишь на результатах такого тестирования, нельзя признать объективным. Связано это с тем, что работодатель зачастую и без профессионального теста может оценить собственных сотрудников — они уже работают в данной организации и их способности к труду должны быть известны работодателю.

Кроме того, результат оценки профессионального теста всегда будет субъективным, что может негативно сказаться в случае спора или судебного разбирательства с сокращенными работниками. Поэтому если работодатель все же решит использовать профессиональные тесты для выявления преимущественного права при сокращении сотрудников, которые в остальном находятся в равных условиях, ему необходимо учесть и ту информацию о производительности их труда, которая накоплена в процессе трудовой деятельности сотрудников в данной организации.

Такие выводы следуют из совокупности положений статей 2, 22, 179 Трудового кодекса РФ.

Нужно ли учитывать преимущественное право на оставление на работе при сокращении всех штатных единиц по должности (131,73626)

Нет, не нужно.

При сокращении работодатель должен учитывать преимущественное право сотрудников остаться в штате (ст. 179 ТК РФ). При этом преимущественное право нужно учитывать, только если сотрудники занимают одинаковые должности, часть из которых подлежит сокращению. Поскольку только в таком случае можно сравнить квалификацию и производительность труда сотрудников.

Если же происходит сокращение всех штатных единиц по должности, то необходимости учитывать преимущественное право сотрудников на оставление на работе не возникает. Даже если такие сотрудники претендуют на другие вакантные должности. В такой ситуации работодатель вправе самостоятельно решить вопрос, кому из сокращаемыхотдать предпочтение, исходя из их квалификации и опыта работы, но без учета преимущественного права.

Правомерность такого подхода подтверждают и суды (см., например, апелляционные определения Московского городского суда от 30 июля 2013 г. № 11-24151/2013, Курского областного суда от 4 апреля 2013 г. № 33-654/2013,Красноярского краевого суда от 25 марта 2013 г. № 33-2765)".

2. Определение Московского городского суда от 04.04.2011 № 33-9385

"Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности увольнения истца, поскольку ответчиком были нарушены требования ст. 179 ТК РФ, так как ответчиком не были представлены доказательства того, на основании каких именно данных проводилось сравнение Т. и С., также занимающей должность старшего помощника Липецкого транспортного прокурора, какие конкретно сведения легли в основу вывода об отсутствии у истца преимущественного права на оставление на работе, по каким критериям оценивались производительность труда и квалификация истца и С. При этом суд сослался на то, что вопрос о наличии преимущественного права на оставление на работе был обсужден руководством на оперативном совещании 16 декабря 2009 года, о чем свидетельствует протокол указанного совещания.

Также суд первой инстанции указал на то, что у ответчика имелись основания для увольнения истца по п. 2 ст. 81 ТК РФ по сокращению штата работников, так как факт сокращения занимаемой истцом должности подтверждается представленными в суд доказательствами, и ответчиком был соблюден установленный законом порядок увольнения истца о данному основанию в части принятия мер по его трудоустройству, поскольку имеющиеся у ответчика вакантные должности были предложены истцу, однако от предложенных должностей истец отказался и волеизъявление на занятие одной из них не выразил.

Между тем выводы суда первой инстанции о нарушении ответчиком ст. 179 ТК РФ при увольнении Т. были сделаны без учета требований закона и исследования всех юридически значимых по делу обстоятельств.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 81 ТК РФ, трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Согласно ст. 179 ТК РФ, при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным — при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

В силу п. 23 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17 марта 2004 года, в соответствии с частью третьей статьи 81 Кодекса увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации индивидуального предпринимателя допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Судам следует иметь в виду, что работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. При решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо также учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 81 Кодекса возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (статья 179 ТК РФ) и был предупрежден персонально и под расписку не менее чем за два месяца о предстоящем увольнении (часть вторая статьи 180 ТК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ N 581-О от 21 декабря 2006 года, часть первая статьи 179 ТК РФ также относится к числу норм, регламентирующих порядок увольнения в связи с сокращением штата работников, — она определяет основанное на объективных критериях правило отбора работников для оставления на работе. Установив в качестве таких критериев более высокую производительность труда работника и его квалификацию, законодатель исходил как из необходимости предоставления дополнительных мер защиты трудовых прав работникам, имеющим более высокие результаты трудовой деятельности и лучшие профессиональные качества, так и из интереса работодателя в продолжении трудовых отношений с наиболее квалифицированными и эффективно работающими работниками. Правильность применения работодателем указанных критериев при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников по заявлению работника может быть проверены в судебном порядке.

По смыслу положений ст. 179 ТК РФ, преимущественное право определяется по отношению к работникам, занимающим равнозначные по функциональным обязанностям должности или выполняющим работу по той же профессии и одинаковой степени сложности, иначе в противном случае невозможно установить единый критерий оценки профессионализма (квалификации) и производительности труда работников*.

Признавая увольнение истца по п. 2 ст. 81 ТК РФ незаконным вследствие нарушения ответчиком требований ст. 179 ТК РФ, суд первой инстанции согласился с доводами истца о том, что обсуждение преимущественного права было формальным, ответчиком не были учтены основные требования закона при решении вопроса о сокращении того или иного работника, должным образом не были исследованы вопросы выполненного объема работ, характер данных работ, качество результатов работ и пр.

При этом суд первой инстанции сослался на то обстоятельство, что представленная ответчиком справка о проделанной работе не содержит полных данных об объемах работ, проделанных истцом и С. и, кроме того, данная справка датирована 30 июня 2010 года, тогда как увольнение истца было произведено ответчиком 17 февраля 2010 года.

Более того, исходя из количественных показателей, отраженных в данной справке, не следует, что С. выполнялись больший объем работы, чем Т.

Также суд первой инстанции указал на то, что Т. обладал более высоким классным чином — 15 мая 2009 года ему был присвоен классный чин — младший советник юстиции, тогда как С. является юристом 1 класса. При этом стаж работы истца в органах прокуратуры исчисляется с 2001 года, а стаж работы С. — с 2002 года*.

Кроме того, суд первой инстанции учел то обстоятельство, что на иждивении у истца находится малолетний ребенок — дочь 2008 года рождения, а супруга истца находится в отпуске по уходу за ребенком, из чего следует, что истец являлся единственным работником в семье.

Однако с данными выводами суда первой инстанции нельзя согласиться в связи со следующим.

Из приведенных выше норм права следует, что о более высокой квалификации свидетельствует наличие у работника начального, среднего, высшего профессионального образования, получение второго образования, наличие ученой степени, ученого звания и т.д. Производительность труда характеризуется качеством выполняемой работы, отсутствием брака, большим объемом продукции, производимой в единицу времени, по сравнению с другими работниками, и т.д*.

При этом какого-либо определенного перечня документов, свидетельствующих о более высокой производительности труда, законодательство не закрепляет. Следовательно, этот юридический факт устанавливается на основе совокупной оценки доказательств. К их числу могут быть отнесены данные, свидетельствующие о высоком качестве выполняемой работы, о выполнении работником важных ответственных заданий либо большего объема работы по сравнению с работниками, занимающими аналогичные должности или выполняющими работу по той же профессии и одинаковой степени сложности. При отсутствии прямых доказательств более высокой производительности труда конкретного работника по сравнению с другим работником во внимание могут быть приняты и косвенные доказательства этого юридического факта. К ним могут быть отнесены данные о поощрении работника за высокие показатели в труде.

Квалификация доказывается документами об образовании, о повышении квалификации, профессиональной переподготовке*.

Из представленного в суд Протокола оперативного совещания при Московском межрегиональном транспортном прокуроре от 16 декабря 2009 года усматривается, что на указанном совещании работодателем был рассмотрен вопрос о преимущественном праве на оставлении истца на работе и было произведено сравнение профессиональных качеств Т. и С., по результатам которого работодатель пришел к выводу об оставлении на работе С. При этом ответчиком было произведено сравнение личных и деловых качеств истца и С., учтено их отношение к возложенным на них обязанностям, уровень знаний и профессиональной подготовки, наличие нареканий и поощрений, а также было учтено мнение лиц, в подчинении которых находился истец и С., а именно — Межрегионального транспортного прокурора Т.В.Г., заместителя начальника управления по надзору за исполнением федерального законодательства на транспорте и в таможенной сфере — начальника отдела по надзору за исполнением таможенного законодательства К.С.В. и начальника управления по надзору за исполнением федерального законодательства на транспорте и в таможенной сфере К.А.Н.

При этом работодателем также было учтено то обстоятельство, что в период с 9 октября 2009 года по 21 декабря 2009 года на С. было возложено исполнение обязанностей Липецкого транспортного прокурора.

В этой связи выводы суда первой инстанции о том, что обсуждение преимущественного права на оставление истца на работе было формальным и производилось без учета требований закона, противоречат материалам дела и правовому смыслу положений ст. 179 ТК РФ.

Более того, в случае возникновения сомнений в правильности применения работодателем указанных выше критериев при рассмотрении вопроса о преимущественном праве на оставление истца на работе, суду первой инстанции надлежало проверить их в ходе судебного разбирательства путем истребования у ответчика дополнительных сведений, на основании которых определяется объем работы по занимаемой истцом и С. должности, сведений о квалификации истца и С., а также исследовать вопрос о возложенных на истца и С. должностных обязанностей.

Изложенные обстоятельства имеют существенное значение для правильного разрешения спора и нуждаются в проверке«.

* Так выделена часть материала, которая поможет Вам принять правильное решение.

27.08.2014

С уважением, Валентина Яковлева,

ведущий эксперт ЮСС «Система Юрист»

Ответ утвержден Викторией Рыбалкиной,

руководителем Горячей линии ЮСС «Система Юрист»

 

Недвижимость: что изменилось после 1 января 2017 года

Не пропустите 14 апреля большую онлайн-конференцию для юристов. Неподражаемый Роман Бевзенко обсудит с практикующими юристами и представителями Росреестра и МФЦ «Мои документы» проблемы нового закона о регистрации недвижимости.

Это бесплатно



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.