Наша организация (заказчик) заключила договор аутстаффинга

776

Вопрос

Наша организация (заказчик) заключила договор аутстаффинга (договор об оказании услуг на предоставление персонала) с российской организацией – исполнителем. Исполнитель намерен предоставить нам безвизовых иностранцев (граждан Украины). Какая организация должна оформлять разрешения иностранцам на работу – Заказчик или Исполнитель?

Ответ

Пунктом 9 ст. 13.1 Закона № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Именно для исполнителя является иностранные граждане являются работниками, а для них исполнитель — работодателем, то есть между ними заключен трудовой договор.

По договору аутстаффинга исполнитель оказывает услуги по предоставлению сотрудников соответствующей квалификации заказчику, то есть, по сути, договор аутстаффинга является разновидностью договора на оказание услуг. При этом, никаких соглашений с предоставленными сотрудниками заказчик не заключает.

Следовательно, при заключении такого договора все действия по получению разрешений на привлечение иностранных граждан для работы на территории РФ должен совершить исполнитель.

Дополнительно Вы можете ознакомиться с Рекомендацией: Что необходимо проверить при составлении договора аутсорсинга.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах ЮСС «Юрист».

Рекомендация: Что необходимо контролировать во время действия договора аутсорсинга (аутстаффинга)

«При работе с предоставленным персоналом

Полномочия на управление предоставленным персоналом передаются заказчику на основании части 6 статьи 20 Трудового кодекса РФ. Она предоставляет работодателю право уполномочить любое лицо осуществлять в отношении работников определенные права и обязанности, которые вытекают из трудовых отношений. Так, в рамках договора аутсорсинга (аутстаффинга) заказчику передаются права:

  • поручать работникам выполнение функций, которые они должны выполнять в рамках договора;
  • распределять обязанности между работниками.

Необходимо помнить, что трудовых отношений между работником и заказчиком нет, и заказчик не вправе вмешиваться в управление трудом работника*. Предоставленный персонал выполняет указанную в трудовом договоре с исполнителем функцию и подчиняется Правилам трудового распорядка, которые установил исполнитель. К предоставленным работникам заказчик не может применить дисциплинарное взыскание, отстранить от выполняемой работы (в порядке, предусмотренном Трудовым кодексом РФ) или уволить по своей инициативе.

Чтобы изменить какое-либо условие трудового договора между исполнителем и его сотрудником, заказчику необходимо обращаться к исполнителю (например, чтобы изменить условие о рабочем времени). Только исполнитель по договору аутсорсинга (аутстаффинга) может подписать с каждым сотрудником дополнительное соглашение к трудовому договору (ст. 72 ТК РФ). Исполнитель также готовит документы, когда нужно изменить трудовые функции предоставленных работников.

Совет

Перед допуском предоставленных сотрудников к выполнению работы целесообразно их ознакомить под подпись с локальными нормативными актами, которые имеют отношение к трудовой деятельности (например, в области охраны труда).

Выплатой зарплаты, предоставлением персоналу социальных гарантий, обеспечением безопасных условий труда, решением трудовых споров, общением с профсоюзами и т. д. должен заниматься исполнитель. Он же несет ответственность за нарушение прав работников, направленных по договору аутсорсинга (аутстаффинга), даже если такие нарушения допущены заказчиком (к примеру, отсутствие безопасных условий труда). Предоставленный персонал состоит в трудовых отношениях только с исполнителем и требовать что-либо в связи с исполнением своих трудовых обязанностей может только от него.

Но заказчик должен указать предоставленным сотрудникам, какую работу они должны выполнять и ее объем.

Может ли заказчик не допустить направленного ему работника к исполнению трудовых обязанностей

Сложности могут возникнуть и в случае, если с предоставленным работником произойдет несчастный случай на производстве. На практике, как правило, расследованием на производстве занимается исполнитель, несмотря на то, что несчастный случай произошел при выполнении работы для заказчика.

В любом случае суды будут рассматривать дело с позиции пострадавшего работника, а суммы возмещения вреда в связи с трудовым увечьем будут взысканы с исполнительных органов ФСС России.

Отдельный вопрос касается ответственности за причинение работником вреда имуществу заказчика и третьим лицам. Если этот вред будет причинен при исполнении трудовых обязанностей, то возмещать вред будет исполнитель (п. 1 ст. 1068 ГК РФ). Однако если работник причинит вред не при исполнении обязанностей, которые предусмотрены трудовым договором, то исполнитель не будет нести ответственность за причиненный ущерб.

Совет

На этот случай в договор следует включить условие о том, что за все действия направленного сотрудника (в том числе и не связанные с выполнением им трудовых обязанностей) исполнитель отвечает как за свои собственные и принимает перед заказчиком всю полноту ответственности*.

При работе с предоставленным персоналом могут возникнуть следующие риски.

Во-первых, отношения между заказчиком и предоставленным по договору аутсорсинга (аутстаффиннга) персоналом могут быть признаны трудовыми (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 февраля 2010 г. по делу № А17-3552/2008). Это обусловлено тем, что трудовые отношения возникают и на основании фактического допущения работника к работе, даже если трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). Трудовая инспекция за такое допущение может принять начало работы предоставленным работником в организации-заказчике. Если заказчика признают работодателем, суд от него потребует оформить трудовой договор, обяжет восстановить нарушенные права работника и привлечет к административной ответственности за нарушение трудового законодательства (ст. 5.27 КоАП РФ). При этом заказчик не сможет в порядке регресса взыскать убытки с исполнителя.

Совет

Чтобы избежать таких последствий, заказчику необходимо:

  • тщательным образом и очень детально проработать договор аутсорсинга (аутстаффинга);
  • проверить наличие трудового договора между предоставленным персоналом и исполнителем.

Нужно проследить, чтобы исполнитель составил документы о направлении работника в адрес заказчика по договору аутсорсинга (аутстаффинга)*.

Кроме того, в договор будет нелишним включить условие о том, что исполнитель обязан компенсировать заказчику любые суммы штрафов, которые будут предъявлены последнему уполномоченными государственными или муниципальными органами в связи с привлечением сотрудников исполнителя, например, если отсутствуют необходимые разрешения для этого.

Во-вторых, возникает риск утечки конфиденциальной информации. Это особо актуально, если чужой персонал в силу своей функции в рамках договора имеет допуск к такой информации (например, если заказчик заключил договор аутсорсинга (аутстаффинга) для ведения бухучета).

При ведении документов

Чтобы избежать неблагоприятных последствий, заказчику необходимо следить за тем, как исполнитель ведет документацию, и, кроме того, самому тщательно документировать все операции по оказанию услуг работниками исполнителя.

Так, нужно иметь в наличии составленный в письменной форме договор, копии лицензии (в случаях осуществления деятельности, указанной в п. 2 ст. 1 и п. 1 ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»), оригинал счета-фактуры, счет на предоплату услуг, оригинал двустороннего акта о предоставлении персонала, подписанного обеими сторонами договора, а также заполненные типовые межотраслевые формы первичных учетных документов, утвержденные постановлениями Госкомстата России. Также заказчику следует оформить приказ о необходимости привлечения квалифицированного персонала со стороны.

Весь кадровый документооборот ведет исполнитель. Только его должностные лица могут составлять и подписывать все кадровые документы в отношении работников: приказы о приеме на работу, переводе или увольнении, привлечении к сверхурочной работе, работе в выходные и праздничные дни, документы на выплату зарплаты и т. д.

Если оплата за услуги исполнителя зависит от фактически отработанного его сотрудниками времени, то заказчику целесообразно вести учет этого времени. Для этого можно использовать, например, табель учета рабочего времени, оформленный в удобной для сторон форме и подписанный представителями обеих сторон. Иначе в случае оказания исполнителем услуг не в полном объеме заказчику будет трудно обосновать неполную оплату услуг.

Составлением этого табеля должен заниматься исполнитель, но данные для него могут предоставлять сотрудники заказчика.

Должен ли заказчик оплачивать переработку направленного персонала, если она отражена в табеле учета рабочего времени, но не предусмотрена нормированным заданием

Необходимо организовать учет выданных доверенностей лицам, уполномоченным подписывать договоры и представлять организацию. Для этого желательно создать специальный журнал регистрации. Его форму целесообразно разработать самостоятельно и утвердить в качестве приложения к приказу по учетной политике. По тому же принципу будет полезно организовать и учет договоров*".



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

Опрос

Вы когда-нибудь меняли предмет или основание иска?

  • Да, все прошло хорошо 30.3%
  • Нет, никогда 30.3%
  • Да, но были сложности 39.39%
Другие опросы

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.