просьба внимательно прочитать вопрос и ответить по существу (а не так как в предыдущем ответе)

105

Вопрос

просьба внимательно прочитать вопрос и ответить по существу (а не так как в предыдущем ответе).
1. В настоящее время существует большое количество лицензионных договоров на предоставление прав на использование программного обеспечения, предмет которых сформулирован следующим образом: «Право на использование программы для ЭВМ включает использование следующими способами: -неисключительное право на распространение экземпляров программы для ЭВМ; -неисключительное право на воспроизведение программы для ЭВМ, ограниченное правом инсталляции, копирования и запуска программы для ЭВМ в соответствии с лицензионным соглашением для конечного пользователя, предоставляемое с единственной целью передачи этого права конечным пользователям. При этом право на использование ограничено пределами, предусмотренными лицензионным соглашением для конечного пользователя». Лицензионное соглашение с конечным пользователем представляет собой распечатанный и приложенный к договору текст соглашения, появляющегося на экране при запуске программы. Согласно тексту соглашение заключается между Правообладателем (которым является третья организация) и конечным пользователем (также третья организация).
2. Применение льготы по НДС в данном случае, на наш взгляд, не является правомерным в связи со следующим. На сегодняшний день в РФ программное обеспечение (далее - ПО) может распространяться по трем схемам:
Схема 1. На основании лицензионного (сублицензионного) договора, заключаемого в порядке ст. 1235 ГК РФ письменно в виде двухстороннего документа между правомерным приобретателем и правообладателем. Последующее использование такого ПО правомерным приобретателем может осуществляться в рамках полномочий, предусмотренных договором.
Схема 2. На основании договора купли-продажи экземпляра (в том числе электронного, записываемого в память ЭВМ). При этом последующее использование ПО правомерным приобретателем осуществляется на основании лицензионного договора, который заключается в особом порядке (п. 3 ст. 1286 ГК РФ, «оберточная», «упаковочная» лицензия, договор присоединения) напрямую между правообладателем и правомерным приобретателем, минуя цепочку официальных представителей правообладателя. При этом экземпляр ПО может передаваться по цепочке реселлеров по договору купли-продажи. При этом лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ не для самостоятельного пользования, а для перепродажи его третьему лицу, не является субъектом отношений, определенных п.3 ст. 1286 ГК РФ (п. 38.2,Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").
Схема 3. На основании договора купли-продажи экземпляра, без заключения лицензионного договора. Последующее использование ПО правомерным приобретателем осуществляется в рамках статьи 1280 ГК РФ.

Лишь одна указанных схем предполагает применение льготы по НДС – заключение лицензионного договора в порядке ст. 1235 ГК РФ (схема 1) В описанном же случае используется иная схема, а именно предоставление прав напрямую от правообладателя к конечному пользователю (которыми не являются ни наша компания, ни та компания с которой мы заключаем договор), то есть в порядке, предусмотренном п.3 ст. 1286 ГК РФ («оберточная», «упаковочная» лицензия). Согласно позиции Минфина передача прав на использование программы для ЭВМ и базы данных по «оберточной» лицензии не освобождается от НДС, так как на момент приобретения экземпляров программ эти программы не используются, и лицензионный договор путем заключения договора присоединения (договор между конечным пользователем и правообладателем) в этот момент еще не заключен. (Письмо Минфина России от 01.04.2008 N 03-07-15/44, от 21.02.2008 N 03-07-08/36 и др.)
При заключении лицензионного договора с указанными выше условиями наш контрагент вправе передать нам по лицензионному договору только те права, которые он получил от правообладателя (ч.2 ст. 1238 ГК РФ). При этом правообладатель распространяет свои продукты, используя «оберточную» лицензию, то есть не предоставляя дистрибьюторам каких-либо прав на использование ПО, т.к. они предоставляются непосредственно от правообладателя конечному пользователю на основе лицензионного соглашения с конечным пользователем. Таким образом, на наш взгляд, наличие ссылки на соглашения правообладателя с конечным пользователем («оберточная» лицензия, п.3 ст. 1286 ГК РФ) исключает квалификацию договора как лицензионного и, соответственно, исключает применение льготы по НДС.


3. Просьба разъяснить насколько правомерно применение к договорам с указанным в п. 1 условием льготы по НДС (пп.26 п.2 ст. 149 Налогового кодекса РФ) при условии, что права на использование программ приобретаются нашей компанией не для использования в хозяйственной деятельности, а для дальнейшей передачи третьим лицам (то есть мы не являемся конечными пользователями).
Насколько правомерно применение льготы по НДС (пп.26 п.2 ст. 149 Налогового кодекса РФ) при дальнейшей реализации приобретенных по такому договору прав на использование программ для ЭВМ конечным пользователям?
Влияет ли на квалификацию договора как лицензионного в соответствии со ст. 1235 Гражданского кодекса РФ указание на то, что право использования передается исключительно в целях передачи его конечному пользователю, которым наша организация не является?

Ответ

Нет, использовать льготу Ваша организация не может.
На основании статьи 1235 Гражданского кодекса РФ по лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

 

Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) (ст. 1225 ГК РФ).

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Организация вправе заключить договор, который включает в себя как условия лицензионного договора, так и условия договора поставки (п. 3 ст. 421, ст. 1235, ст. 506 ГК РФ). То есть в данном случае организация приобретает у правообладателя право на распространение программы путем продажи определенного количества комплектов (экземпляров) в товарной упаковке. Конечным пользователям права на использование программы переходят «при запуске программы».

Вопрос учета приобретенных для перепродажи лицензий (прав использования компьютерных программ) в законодательстве не урегулирован. С одной стороны, они обладают свойствами товаров. А именно предназначены для перепродажи (абз. 6 п. 2 ПБУ 5/01). Ведь использование самой программы организация не осуществляет.

С другой стороны — это обычные платежи по лицензионным договорам на передачу неисключительных прав (п. 39 ПБУ 14/2007).

В арбитражной практике есть прецеденты, когда проверяющие подсчитали, что передача лицензий без использования самого программного обеспечения (перепродажа) является вариантом учета лицензий в виде товарных активов, что свидетельствует о передаче прав не по лицензионному (сублицензионному) договору, а по договору купли-продажи даже несмотря на название самого договора (см., например, постановление ФАС Московского округа от 4 июля 2007 г. № КА-А41/5937-07-П).

Финансисты и налоговые органы указывают на отсутствие оснований применения льготы по НДС по подпункту 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ при отсутствии факта использования программного обеспечения в своей деятельности. Так, общий вывод, который следует из разъяснений контролирующих ведомств сводиться к тому, что если на момент приобретения экземпляров программ в товарной упаковке эти программы не используются, то лицензионный договор путем заключения договора присоединения в этот момент еще не заключен. С этим выводом сложно поспорить.

Таким образом, операции по передаче прав при реализации программ в товарной упаковке подлежат налогообложению НДС, если на момент реализации лицензионное использование прав на программу не осуществлено (см., например, Письма Минфина России от 29.12.2007 № 03-07-11/648, УФНС России по г. Москве от 04.01.2008 № 19-11/9666).

Только в суде общество может доказать обратное. Аргументы представлены в предыдущем ответе.
В отношении вопроса о квалификации договора с указанными в вопросе условиями налоговики будет склоны оспаривать сделку (постановление ФАС Московского округа от 4 июля 2007 г. № КА-А41/5937-07-П) на предмет отнесения ее к договору купли-продажи.

 

03.07.2014

С уважением,

Александр Ермаченко, эксперт БСС «Система Главбух».

Ответ утвержден Натальей Колосовой,

руководителем направления VIP-поддержки БСС «Система Главбух».

 



Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

Опрос

Вы когда-нибудь меняли предмет или основание иска?

  • Да, все прошло хорошо 30.3%
  • Нет, никогда 30.3%
  • Да, но были сложности 39.39%
Другие опросы

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.