Работа и отпуск по уходу за ребенком: совмещение без риска для работодателя

178
Может ли работник во время отпуска по уходу за ребенком работать и на дому, и на условиях неполного рабочего времени Применяется ли к отношениям с работником, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, положение о труде надомников Какой должна быть продолжительность неполного рабочего времени для лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком

Часть 3 ст. 256 Трудового кодекса РФ гласит, что по заявлению женщины или лиц, фактически осуществляющих уход за ребенком, во время их нахождения в отпуске по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию.

Однако работодатель сталкивается и с определенными трудностями при реализации этой нормы. О возможных путях преодоления таких трудностей и пойдет речь в этой статье.

Первая трудность. Работа на дому на условиях неполного рабочего времени

При первичном прочтении нормы, с одной стороны, возможность совмещения указанных двух условий при одновременном сохранении права на пособие кажется реальной. Но, с другой стороны, есть ряд нюансов, которые должны учитывать стороны такого соглашения.

Норма ч. 3 ст. 256 ТК РФ устанавливает, что сохранение права на пособие за работником, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, возможно, если он трудится на условиях неполного рабочего времени или на дому.

Исследуемая судебная практика показывает, что данное право неоспоримо, если есть одно из указанных оснований. Теперь следует доказать, что одновременное наличие и того, и другого не исключает сохранения указанного права.

Во-первых, необходимо определиться с содержанием используемых в этой связи понятий. «Неполное рабочее время» – это временная характеристика труда, «работа на дому» – его географическая (территориальная) характеристика. Следовательно, физическая возможность совмещения этих характеристик возможна (они не взаимоисключают друг друга).

Во-вторых, ч. 4 ст. 57 и ч. 1 ст. 100 ТК РФ предусматривают право сторон трудовых отношений устанавливать «дополнительные условия», не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным действующим законодательством, в частности, о рабочем месте и об уточнении прав и обязанностей сторон трудовых отношений применительно к условиям работы. Это означает, что работник и работодатель вправе не только привязать рабочее место к определенной территории (например, дом), но и установить продолжительность ежедневной работы (например, неполный рабочий день) с уточнением времени его начала и окончания. Данные нормы в полной мере реализуют принцип трудового права о свободе труда (ст. 2 ТК РФ).

Таким образом, работник реализует гарантированную ему свободу труда (он без принуждения соглашается на работу в условиях неполного рабочего времени на дому), а работодатель, по сути, улучшает его положение, обеспечивая совмещение временной и географической возможности исполнения трудовой функции. Иными словами, одновременное наличие двух оснований для сохранения права на пособие – частный случай из предусмотренного ч. 3 ст. 256 ТК РФ правила «хотя бы одно основание должно быть».

К сожалению, данное обоснование в большей степени опирается на логические умозаключения, не проверенные судебной практикой. Поэтому заключение и исполнение соглашения о выполнении работником, находящимся в отпуске по уходу за ребенком, работы в условиях неполного рабочего времени на дому несет в себе риск возникновения спора между работодателем и региональным отделением Фонда социального страхования России по вопросу последующего возмещения расходов, произведенных в связи с выплатой пособия.

В качестве компромиссного выхода из ситуации можно предложить установление режима гибкого рабочего времени. В силу данного ст. 100 Трудового кодекса РФ определения «режим рабочего времени» не тождественен «неполному рабочему времени» (ст. 93 ТК РФ). Это означает, что режим гибкого рабочего времени может устанавливаться при неполном рабочем времени (ч. 1 ст. 100 ТК РФ). Аналогично есть возможность установить режим гибкого рабочего времени при работе лица на дому1.

Вторая трудность. Применение положений о труде надомников

Нормы гл. 49 ТК РФ начинают применяться с момента заключения сторонами соглашения об изменении места работы (его перенос из офиса на дом), порядка учета рабочего времени, о предоставлении необходимого для осуществления работы материально-технического обеспечения, отчетности о выполненных заданиях и т. д.

Согласно ст. 310 Трудового кодекса РФ надомники – это лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет.

Исходя из положений ч. 3 ст. 256 Трудового кодекса РФ во взаимосвязи со ст. 72 ТК РФ, стороны трудового договора в любое время могут по обоюдному согласию изменить условия ранее подписанного договора, за исключением тех, которые прямо прописаны в законе.

Изменение места работы в рассматриваемом нами случае не является переводом на другую работу или перемещением по смыслу ст. 72.1. Трудового кодекса РФ (поскольку трудовая функция и структурное подразделение остаются неизменными, а в силу прямого указания ч. 3 ст. 256 Трудового кодекса РФ волеизъявление работника обязательно).

В то же время работодателю следует отдельным пунктом соглашения с работником, находящимся в отпуске по уходу за ребенком и изъявившим желание работать на дому, прописать порядок обеспечения ему условий, соответствующих требованиям охраны труда (ст. 311 ТК РФ).

Третья трудность. Отказ в возмещении расходов по выплате пособия

В соответствии со ст. 93 Трудового кодекса РФ работник и работодатель могут заключить соглашение об установлении неполного рабочего дня (смены) или неполной рабочей недели в любое время – как при приеме на работу, так и впоследствии. При этом в силу той же нормы работодатель не вправе отказать в просьбе установить такой режим. Часть 3 ст. 256 Трудового кодекса РФ содержит прямое указание на сохранение указанного права за работником, совмещающим уход за ребенком и работу на условиях неполного рабочего времени или на дому (дополнительно см. письмо Фонда социального страхования России от 10.08.2010 № 02-02-01/08-4003).

Более того, действующее законодательство не предоставляет права Фонду социального страхования России производить перерасчет размера пособия по уходу за ребенком в зависимости от количества времени, недоработанного до нормальной продолжительности рабочего времени.

Судебная практика.
В ушедшем году Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ вынес знаковое постановление от 19.04.2011 № А65-798/2010.

Сторонами по делу выступали работодатель – фирма «Лариса-Сити» – и Фонд социального страхования по Республике Татарстан, отказавший организации возмещать пособие по уходу за ребенком, выплаченное ее сотруднице, работавшей по совместительству.

Поскольку арбитражная практика выработала позицию, согласно которой внешний совместитель вправе рассчитывать на пособие только по основному месту работы (см., напр., постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 19.02.2009 по делу № А57-9004/2008), руководство фирмы отказалось выплачивать такой сотруднице деньги. Решение работодателя она обжаловала в районный суд, который вынес решение в ее пользу.

Однако выплаченные во исполнение судебного акта средства региональное отделение Фонда социального страхования работодателю не возместило, и тогда настала очередь фирмы обращаться в суд. Арбитражный суд Республики Татарстан удовлетворил требования фирмы, сославшись на отсутствие в законодательстве ограничений по назначению и получению ежемесячного пособия по уходу за ребенком по месту работы по совместительству2.

Более того, судебная инстанция подчеркнула преюдициальное значение факта наличия у работника указанного права. Апелляционная и кассационная инстанции такую позицию не разделили. Разрешая спор, они исходили из того, что закон не установил обязанности выплачивать пособие по всем местам работы.

Точки над «i» поставил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, признав правильность выводов первой инстанции. В законе нет указанных выше ограничений, и, следовательно, Фонд социального страхования по Республике Татарстан не вправе отказать фирме в компенсации выплат. Таким образом, мы видим, что Высший Арбитражный Суд РФ подтвердил право работников, совмещающих работу в двух и более местах с уходом за ребенком, на дополнительную материальную помощь.

 
Четвертая трудность. Определение продолжительности неполного рабочего времени

Действующее законодательство не устанавливает предельной продолжительности неполного рабочего времени (неполного рабочего дня/смены).

Единственное требование – отличие ее от нормальной продолжительности рабочего времени (см. Конвенцию Международной организации труда от 25.06.1994 № 175 «О работе на условиях неполного рабочего времени»3).

В соответствии с п. 8 Положения о порядке и условиях применения труда женщин, имеющих детей и работающих неполное рабочее время4, режим труда при неполном рабочем времени может предусматривать:

сокращение продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов во все дни рабочей недели;сокращение количества рабочих дней в неделю при сохранении нормальной продолжительности ежедневной работы (смены);сокращение продолжительности ежедневной работы (смены) на определенное количество рабочих часов при одновременном сокращении количества рабочих дней в неделю.

Трудовой кодекс не раскрывает понятия неполный рабочий день (смена) и неполная рабочая неделя, то есть закон не устанавливает продолжительности ежедневной работы на условиях неполного рабочего времени и, следовательно, она зависит исключительно от соглашения сторон.

В то же время ч. 2 ст. 91 Трудового кодекса РФ определяет, что нормальная продолжительность рабочего времени не должна превышать 40 часов в неделю. Исходя из взаимосвязи этой нормы с положениями ч. 1 ст. 91 и ч. 1 ст. 100 ТК РФ, нормальную продолжительность рабочего времени у конкретного работодателя устанавливают правилами внутреннего трудового распорядка и трудовым договором.

Дополнительным соглашением, заключенным на основании ч. 3 ст. 256 ТК РФ, стороны по обоюдному согласию уменьшают нормальную продолжительность рабочего времени, то есть делают его неполным. Более того, суды признают несостоятельными ссылки на неправомерность уменьшения продолжительности рабочего дня «всего лишь на 12 минут» (либо на иной сравнительно небольшой временной промежуток). Режим работы соответствует признакам неполного рабочего времени, если его продолжительность меньше, чем у иных работников (см. постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10.12.2008 № Ф09-9217/08-С2, от 08.07.2009 № Ф09-4211/09-С2 и др.).

Как оформить отношения при совмещении

Шаг первый. Работник заявляет о своем намерении исполнять свою прежнюю трудовую функцию, оставаясь в отпуске по уходу за ребенком.

Шаг второй. Согласование условий выполнения работы. Подписание дополнительного соглашения к трудовому договору с условиями работы в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком и указанием даты выхода на работу. Вынесение приказа о допуске к работе (в произвольной письменной форме с указанием новых условий работы).

Шаг третий (в зависимости от фактических обстоятельств). Увольнение работника, принятого по срочному трудовому договору на период отсутствия постоянного работника, находившегося в отпуске по уходу за ребенком. Вынесение приказа по унифицированной форме № Т-8, утвержденной постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1.

Шаг четвертый. Фактическое допущение работника к работе.

 

О ежегодном отпуске и пособии по болезни

Работающие по трудовому договору матери (отцы, опекуны), находящиеся в отпуске по уходу за ребенком и осуществляющие уход за ним, имеют право на ежемесячное пособие в размере 40 % среднего заработка.

Такой порядок установлен Федеральным законом от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее – Закон № 255-ФЗ), Порядком и условиями назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей1.

Эти нормативные правовые акты предусматривают сохранение права работника, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, на получение указанного пособия в случае выхода на работу на условиях неполного рабочего времени или на дому.

При этом следует иметь в виду, что в силу ст. 93 ТК РФ работа на условиях неполного рабочего времени не влечет каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав. Ежемесячное пособие по уходу за ребенком за период нахождения в ежегодном или дополнительном оплачиваемом отпуске, а также учебном (оплачиваемом) отпуске также выплачивается.

Поскольку работник, оформивший отпуск по уходу за ребенком и работающий на условиях неполного рабочего времени, получает как ежемесячное пособие, так и заработную плату, на которую начисляются страховые взносы, то в случае его заболевания или ухода за больным ребенком пособие выплачивается ему в общем порядке, установленном Законом № 255-ФЗ.

________________________
1 Утверждены приказом Минздравсоцразвития России от 23.12.2009 № 1012н.
________________________

 

О режиме рабочего времени

Трудовое законодательство содержит ряд льгот и гарантий, которые работодатели обязаны представлять женщинам или другим лицам, осуществляющим уход за ребенком в возрасте до трех лет. Одним из таких преимуществ является возможность продолжать свою трудовую деятельность, одновременно находясь в отпуске.

При этом продолжительность рабочего времени такой сотрудницы должна отличаться в меньшую сторону по сравнению с той, что установлена в организации правилами внутреннего трудового распорядка. В остальном женщина обязана подчиняться этим правилам в полной мере и выполнять свои функциональные обязанности или объем работы, приходящиеся на рабочее время.

Вместе с тем в силу ряда обстоятельств (режим кормления и ухода за ребенком, удаленность места работы от места проживания и т. п.) не всегда женщина может воспользоваться правом на работу на условиях неполного рабочего времени. Поэтому трудовое законодательство предусматривает возможность надомного труда. В таком случае у нее нет строго контролируемого режима рабочего времени. Она распределяет рабочее время по своему усмотрению. За нее ее работу могут выполнить даже члены семьи. Основным требованием является качество и своевременность выполнения работы, определенной трудовым договором между работницей и работодателем.

________________________
1 При установлении режима гибкого рабочего времени сторонам рекомендуется согласовать порядок ведения учета рабочего времени и предоставления работником отчетов о проделанной работе; особенно это важно при исполнении трудовой функции на дому.

2 Указанную формулу «законом не запрещено» также можно использовать при обосновании возможности совмещения работы на дому еще и на условиях неполного рабочего времени.

3Конвенция вступила в силу 28.02.1998, РФ ее не ратифицировала, однако суды ссылаются на нее при принятии решений, связанных с применением ч. 3 ст. 256 ТК РФ (см. постановление ФАС Уральского округа от 08.07.2009 № Ф09-4211/09-С2, определение Архангельского областного суда № 33-745/09, дата неизвестна (опубликовано в Информационном бюллетене кассационной и надзорной практики по гражданским делам Архангельского областного суда за первый квартал 2009 г.) и др.).

4 Утверждено постановлением ГК СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 29.04.1980 № 111/8-51.
________________________



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.

×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль