Первые итоги применения нововведений миграционного законодательства

241
Каковы тенденции применения законодательных нововведений в отношении высококвалифицированных специалистов Соблюдают ли органы ФМС новый порядок выдачи разрешения на работу иностранным специалистам Какие нерешенные вопросы выявила практика

С целью повышения привлекательности страны для иностранных инвесторов и совершенствования правовых отношений с иностранными специалистами Правительством РФ был внесен ряд поправок в Федеральный закон от 25.07.2002 № 115 «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон), которые вступили в силу 01.07.2010.

Одно из главных нововведений — выделение из общей группы иностранных работников подгруппы высококвалифицированных специалистов (далее — ВКС), которых работодатель может привлекать к трудовой деятельности в особом порядке. Так, в соответствии с поправками в Закон разрешение на работу для ВКС может выдаваться на больший срок (до трех лет с последующим продлением), на несколько субъектов РФ, рабочая многократная виза выдается также на срок до трех лет, отменена необходимость представления медицинских справок. Работодателю теперь не требуется получать разрешение на привлечение их к работе. Кроме того, для ВКС предусмотрен статус налогового резидента со дня начала трудовой деятельности, т. е. ставка налога на доходы физических лиц для ВКС составляет 13%.

Со дня вступления изменений в силу прошло чуть более двух месяцев. И хотя еще рано говорить о какой-то сложившейся практике соблюдения новых положений Закона, уже сейчас по результатам обсуждения текущей практики их применения, а также общения с представителями ФМС России (на конференциях, круглых столах и проч.) можно выделить определенные тенденции в отношении оформления соответствующих документов для ВКС.

Восемь ключевых тенденций

1. Сроки выдачи разрешения на работу для ВКС соблюдаются

Положительной стороной обновленного Закона уже сейчас можно считать соблюдение миграционной службой срока рассмотрения ходатайства работодателя о привлечении ВКС. Как и установлено в Законе, он составляет 14 рабочих дней со дня представления всех предусмотренных Законом документов. Что примечательно, в указанный срок работодатель оформляет и разрешение на работу, и приглашение для получения рабочей визы для ВКС.

2. Разрешения на работу для ВКС оформляют и выдают централизованно

Вне зависимости от того, в каком количестве и на какие субъекты требуются разрешения на работу, оформлять их и приглашения для получения рабочей визы необходимо в ФМС России.

3. Разрешения на работу ВКС получают лично

Особо стоить отметить, что готовое разрешение на работу ВКС должен получать лично по предъявлении паспорта либо в ФМС России в Москве, либо в представительстве миграционной службы при его наличии в государстве гражданства ВКС1.

4. Срок действия рабочей визы может достигать трех лет

Срок действия рабочей визы для ВКС соответствует сроку действия трудового или гражданско-правового договора с ним и не может превышать трех лет со дня въезда иностранного гражданина в РФ. Для такой визы предусмотрено неоднократное продление на срок действия трудового или гражданско-правового договора, но не более чем на три года для каждого случая продления. На практике уже имеются случаи получения рабочей визы для ВКС на три года.

5. Перечень документов для получения разрешения на работу изменился

Многие работодатели уже обратили внимание, что список документов, которые необходимо представить для оформления разрешения на работу, сократился. Например, больше не требуются медицинские справки и апостилированные дипломы.

В то же время следует обратить внимание на то, что наравне с упрощением порядка оформления и получения разрешения на работу для ВКС введены новые требования для подачи документов в течение срока действия трудового (гражданско-правового) договора с ним. Так, например, работодатель обязан в 30-дневный срок со дня получения ВКС разрешения на работу представить в ФМС сведения о его постановке на учет в налоговых органах РФ. Кроме того, работодатель обязан ежеквартально подавать сведения по установленным формам о предоставленном ВКС отпуске без сохранения заработной платы и о выполнении обязательства по выплате ему зарплаты (вознаграждения).

6. В ФМС следует представлять оригинал договора

В отличие от стандартной, новая процедура получения разрешения на работу предусматривает подачу в ФМС не проекта трудового (гражданско-правового) договора, который впоследствии может быть видоизменен и дополнен, а его оригинала, подписанного сторонами.

Поскольку поданный в ФМС России оригинал трудового (гражданско-правового) договора с высококвалифицированным специалистом не подлежит возврату, рекомендуется готовить его в трех экземплярах для подписания — по одному для каждой из сторон и для ФМС.

7. Госорганы по-прежнему нужно уведомлять о привлечении ВКС

Законодатель не внес изменений в положения об обязанности работодателя уведомлять в установленные сроки налоговый орган, центр занятости населения и инспекцию труда о привлечении иностранного гражданина. А именно: налоговый орган по месту учета в течение 10 дней2, центр занятости населения и инспекцию труда – в месячный срок3. Отметим, что ответственность за несоблюдение данной процедуры по-прежнему высока. Так, размер штрафа для работодателя может достигать 800 000 руб.4

8. Должности ВКС должны соответствовать классификатору

Как и в предыдущие годы, работодателям при оформлении разрешения на работу для иностранных сотрудников, в том числе и для высококвалифицированных специалистов, необходимо руководствоваться классификатором должностей5.

Не только работодатели, но и сами представители миграционной службы признают, что этот классификатор устарел и требует серьезных поправок, отражающих реальную потребность в современных профессиях и должностях. Но согласно официальной информации, к сожалению, в ближайшее время внесение изменений в него не предвидится.

Три вопроса на повестке

При ознакомлении с отдельными положениями Закона даже у специалистов, занимающихся вопросами миграционного права не один год, возникает множество вопросов. Проблема состоит в том, что ряд новых норм допускает различное толкование. Рассмотрим основные из них подробнее.

1. Заработная плата (вознаграждение) ВКС должна превышать 2 млн руб. в год

Этот тема является одной из самых дискуссионных в настоящее время. Как понимать термин «вознаграждение» Каковы критерии для оценки суммы «вознаграждения», если срок работы ВКС короче, чем один год Что, если у ВКС установлена многоступенчатая система премирования, при которой окончательный размер премии будет определен в конце отчетного года по результатам работы Можно ли в составе «вознаграждения» учитывать иные выплаты для ВКС?

2. Разрешение на работу ВКС выдается на срок действия заключенного с ним договора, но не более чемна три года
Означает ли это, что трудовой договор с ВКС теперь может быть заключен на неопределенный срок В отношении вопроса о срочности или бессрочности трудовых договоров с иностранными специалистами до сих пор нет четкой позиции со стороны органов государственной власти, которые дают противоречивые пояснения на этот счет.

Например, представители Управления ФМС России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области считают, что с иностранным специалистом должен быть заключен только бессрочный трудовой договор.7 Это обусловлено тем, что в ст. 59 ТК РФ, предусматривающей случаи, когда возможно заключение срочного трудового договора, иностранные работники не упоминаются.

Но есть и другое мнение, которое поддерживается Федеральной службой по труду и занятости8. Эта позиция основывается на том, что по общему правилу иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность на территории РФ только при наличии разрешения на работу, которое подтверждает его право на временное осуществление трудовой деятельности. Кроме того, согласно доводам Роструда, само нахождение иностранца на территории РФ обычно носит временный характер.

В отношении данного вопроса на сегодняшний день нет однозначной практики. Компании по-разному трактуют эту норму Закона с учетом своих целей и уровня риска, который для них приемлем.

3. Организации, имеющие право привлекать ВКС

Далеко не все организации вправе привлекать высококвалифицированных специалистов-иностранцев. Такая возможность предоставлена:

российским коммерческим организациям;российским научным организациям;определенным образовательным учреждениям;аккредитованным в России филиалам иностранных юридических лиц.

Представительства иностранных юридических лиц, большинство некоммерческих организаций, в том числе адвокатские образования, в список потенциальных работодателей для ВКС не включены. Будем надеяться, что в скором времени этот перечень будет расширен.

Кроме того, право на привлечение ВКС не имеют лица:

понесшие в течение двух лет до дня подачи ходатайства о привлечении ВКС административную ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан;имеющие на момент подачи ходатайства неисполненные постановления о назначении административного наказания за совершение административных правонарушений данного вида.

В завершение следует отметить еще одно важное изменение. В ближайшее время вступит в силу приказ Минздравсоцразвития РФ от 28.07.2010 № 564н9, который устанавливает случаи осуществления трудовой деятельности ВКС вне субъекта, на территории которого он вправе осуществлять трудовую деятельность согласно выданному ему разрешению на работу. Приказом определено, что непрерывная продолжительность трудовой деятельности ВКС вне пределов соответствующего субъекта РФ не может превышать 30 календарных дней ежегодно, в течение периода действия разрешения на работу, при направлении в служебную командировку.

Если же постоянная работа осуществляется ВКС в пути или носит разъездной характер, что определено его трудовым договором, то в этом случае общая продолжительность трудовой деятельности ВКС вне пределов субъекта РФ, на территории которого он вправе осуществлять трудовую деятельность согласно выданному ему разрешению на работу, не ограничивается.

Казаков Сергей Витальевич,
юрист корпоративной практики юридической фирмы Sameta

Первые итоги применения нововведений миграционного законодательстваПраво на самостоятельный выбор
Одним из наиболее положительных аспектов введения такой новеллы, как высококвалифицированный специалист, можно назвать допустимость самостоятельной оценки работодателем или заказчиком работ (услуг) компетентности и квалификации ВКС.

Новая редакция Закона для определения компетентности привлекаемого высококвалифицированного специалиста позволяет работодателям или заказчикам работ (услуг) экономить время и средства, так как для этого используются:

документы и сведения, подтверждающие наличие у данного специалиста профессиональных знаний и навыков;сведения о результатах трудовой деятельности иностранного гражданина, включая отзывы иных работодателей и заказчиков работ (услуг), в том числе иностранных;сведения, представленные организациями, профессионально занимающимися оценкой и подбором персонала;сведения о результатах интеллектуальной деятельности, автором или соавтором которых является иностранный гражданин (ВКС);сведения о профессиональных наградах и других формах признания профессиональных достижений специалиста, сведения об итогах проведенных работодателем или заказчиком работ (услуг) конкурсов;иные объективные, достоверные и проверяемые документы и сведения.


Крайне важно, что Закон не устанавливает обязательности применения, при осуществлении оценки компетентности ВКС, всех перечисленных выше документов и сведений. При таких обстоятельствах для оценки компетентности ВКС работодатель или заказчик работ (услуг) вправе использовать документы и (или) сведения, доступные в отношении конкретного работника. Причем объем и достоверность используемой информации последние оценивают и применяют по своему усмотрению.

Трунина Ксения Александровна,
юрист международной компании PricewaterhouseCoopers

Первые итоги применения нововведений миграционного законодательстваЧто писать в трудовом договоре с ВКС
Следует обратить внимание, что последствия нарушения работодателем требований обновленного законодательства могут оказаться плачевными для него. Так, за несоблюдение установленного порядка грозит аннулирование разрешения на работу и визы работника. В свою очередь, работодатель рискует быть включенным в «черный список» и впоследствии у него могут возникнуть сложности с получением новых разрешений на работу или продлением уже выданных на новый срок. Кроме того, высока вероятность того, что миграционные органы будут чаще проводить проверки.
Во избежание недоразумений работодателю необходимо прописать в трудовом договоре с иностранным работником, что размер его заработной платы составляет два миллиона рублей. Таким образом, ежемесячный доход такого специалиста не может быть менее 166 667 руб. Однако мы рекомендуем указывать чуть большую сумму, например 167 000 руб.
В трудовом договоре также следует прописать, что данный иностранный гражданин подлежит обязательному медицинскому страхованию и «привлекается на такую-то должность, в качестве высококвалифицированного специалиста».
Определение заработной платы в ст. 129 Трудового кодекса РФ включает в себя должностной оклад, доплаты, надбавки, и стимулирующие выплаты.
Однако в этом вопросе мнения разных представителей ФМС расходятся.
По мнению первой группы, в составе «вознаграждения», превышающего два миллиона рублей, можно учитывать оклад, различные бонусы, а также оплату аренды квартиры6 (что нередко является для работодателей существенным пунктом в статье расходов на иностранных работников).
Ответ второй группы абсолютно противоположный — в качестве заработной платы учитывается только фиксированный оклад, установленный договором с ВКС, никакие начисления в виде премий, бонусов не учитываются.
Можно порекомендовать устанавливать в договоре для ВКС такой вариант оплаты труда, который по мере возможности отражал бы доход ВКС на уровне 2 млн руб. в год. Если это представляется затруднительным, у компании еще остается возможность подтвердить размер вознаграждения путем подачи ежеквартальных отчетов о выполнении своих обязательств по выплате заработной платы, из которых можно будет проследить фактический доход ВКС.

Майоров Павел Андреевич,
юрист международной практики Адвокатского бюро «Юг»

Первые итоги применения нововведений миграционного законодательстваПрактика оголила несовершенства
Согласно пояснениям представителя УФМС по Краснодарскому краю, под заработной платой ВКС понимается только фиксированный оклад, установленный трудовым договором. Начисления по системам премирования и иные бонусы учитываться не будут. Для проверки объемов выплат органы ФМС наделены полномочиями запрашивать в налоговых инспекциях сведения об уплате иностранцами НДФЛ. ФМС разъясняет, что разрешение на работу аннулируется в случае, если работодатель нарушил условие о зарплате ВКС в размере не менее двух млн руб. в год. Не конкретизировав данную норму, законодатель фактически предоставил работодателям возможность избавляться от иностранных работников без учета норм трудового права, просто не выплачивая им зарплату в течение короткого периода. Прекращение действия разрешения на работу является основанием для расторжения трудового договора с иностранцем.
В отношении филиалов иностранных компаний ситуация также не совсем ясна. С 01.07.2010 требование о получении разрешения на работу сотрудниками представительств иностранных юридических лиц вообще отменено. Тем не менее филиалы иностранных компаний включены в перечень юридических лиц, которым разрешено привлекать ВКС на основании разрешения на работу. Комментируя данный парадокс, представитель УФМС по Краснодарскому краю сообщает, что на практике аккредитованные филиалы все-таки должны иметь разрешение на привлечение, а сотрудники — разрешение на работу.
Согласно нововведениям документы на получение разрешения на работу ВКС могут подаваться только в ФМС России в г. Москве, что очень неудобно региональным компаниям. По словам представителя ФМС, региональные управления вряд ли скоро получат полномочия по приему документов, так что пока придется кататься в столицу. Разрешения на работу будут выдаваться в территориальных органах ФМС либо в представительствах (представителем) ФМС России (абсолютная новинка) в случае их наличия в государстве гражданства ВКС. Согласно информации на сайте ФМС, такие подразделения расположены в Армении, Киргизии Таджикистане, Латвии, Украине, Молдове и Туркменистане, т. е. в странах, процент привлечения ВКС из которых не очень велик.
В стиле российских законотворцев и норма о том, что для продления срока действия разрешения работодатель должен представить копию договора добровольного медстрахования ВКС и членов его семьи, что превращает добровольное страхование в обязательное.
Стоит отметить и право иностранца самостоятельно заявлять о себе как о ВКС, обратившись в представительство ФМС либо в дипломатическое или консульское учреждение РФ в государстве гражданства с ходатайством, содержащим:

сведения, подтверждающие опыт его работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности (включая подтверждающие его компетентность и уровень квалификации рекомендации лиц или организаций);согласие на внесение этих сведений в банк данных об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности и на их представление потенциальным работодателям или заказчикам работ (услуг) на территории РФ.

Сведения, представленные иностранцем, размещаются на сайте ФМС России. Насколько известно, на текущий момент шанс стать первым «самопровозглашенным» ВКС есть у любого иностранца, этот сервис пока не так востребован. Иностранец, заявивший о себе как о ВКС, вправе оформить месячную деловую визу для въезда в РФ с целью ведения переговоров о заключении трудового договора. Если в этот период он заключает договор, то его виза подлежит переоформлению на трудовую. Однако, как сообщают представители ФМС, подзаконных актов, регламентирующих переоформление, не существует, что делает названную норму нерабочей.

WWW.TSPOR.RU

С позицией руководителя Управления внешней миграции ФМС России, представителя ГИТ в г. Санкт-Петербурге и юридического сообщества по вопросу о сроке действия трудового договора с иностранцем подписчики смогут познакомиться в рубрике «3D-формат».

1 Такие представительства ФМС России на сегодняшний день открыты в Латвии, Армении, Украине, Киргизии, Таджикистане, Туркменистане и Молдове.
6 Со слов представителя Управления ФМС России по г. Москве.
7 http://www.audit-it.ru/articles/personnel/a111/195804.html
8 Там же.
2 Подпункт 4 п. 8 ст. 18 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
3 Пункт 13 Правил выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации (утв. постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 № 681).
4 В соответствии с п. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.
5 Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденный постановлением Минтруда РФ от 21.08.1998 № 37.
9 Зарегистрирован в Минюсте России 30.08.2010 № 18283.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

Опрос

Вы когда-нибудь меняли предмет или основание иска?

  • Да, все прошло хорошо 30.3%
  • Нет, никогда 30.3%
  • Да, но были сложности 39.39%
Другие опросы

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль