• Главная страница
  • » Статьи
  • » Конфликт корпоративных норм адвокатского сообщества о стажере адвоката и норм трудового законодательства

Конфликт корпоративных норм адвокатского сообщества о стажере адвоката и норм трудового законодательства

214
Поводом для обращения к данной теме послужили вопросы, возникшие у работников адвокатских образований1. Проблема — в применении положений Закона об адвокатуре2, регламентирующих правоотношения со стажером адвоката, в совокупности с нормами Трудового кодекса РФ. В свою очередь, в специальной литературе об адвокатуре и в актах, изданных высшими органами адвокатского сообщества, можно встретить разъяснения о порядке применения этих положений, которые не соответствуют требованиям ТК РФ. Круг подобных вопросов за последний период значительно расширился3.

Трудовой договор

Лицам, ведущим кадровое делопроизводство в территориальных коллегиях адвокатов, крайне сложно найти связь между установленным п. 1 ст. 28 Закона об адвокатуре сроком стажировки стажера адвоката — от одного года до двух — и сроком действия трудового договора, заключаемого с ним согласно предписанию п. 4 этой же статьи4.

Ряд положений Примерного договора и Примерного положения о стажере, рекомендованных ФПА РФ5 для применения коллегиям адвокатов, на практике вызывает негативные реакции у самих стажеров адвоката6.

В адвокатских образованиях, как и в адвокатских палатах, эти акты ФПА РФ воспринимаются как императивные предписания к действию. При этом в немалой степени такому пониманию рекомендаций служат указания п. 9 ст. 29 и п. 7 ст. 35 Закона об адвокатуре. А именно: решения органов адвокатской палаты, а также решения ФПА РФ и ее органов, принятые в пределах их компетенции, обязательны для всех членов адвокатских палат и адвокатов. Поэтому все «квалифицированные ошибки» руководителей общественных органов национальной адвокатуры, допущенные при изложении норм, указанных в актах ФПА РФ, автоматически повторяются в аналогичных территориальных актах7 и, по всей видимости, в локальных актах конкретных работодателей.

Отметим, что в п. 1 Примерного положения о стажере сказано, что прохождение им стажировки у адвоката является его формой подготовки к получению статуса адвоката, приобретения профессиональных знаний и навыков.

Учитывая, что указанные выше акты касаются трудовых правоотношений, дадим правовую оценку законности применения этих актов с позиции норм и принципов трудового права. Обратим внимание, что с п. 4 Примерного положения о стажере и до конца его текста в нем повторяются все нарушения прав работника, которые перечислены при исследовании Примерного положения о помощнике адвоката.

Вступительный взнос и оплата труда

В нарушение норм ст. 56 и ряда иных статей ТК РФ на лицо, которое претендует на выполнение функций стажера адвоката, возложена обязанность заплатить вступительный взнос. Как будто речь идет не о приеме на работу, а о вступлении в члены общественной организации. В п. 5 этого Положения указано, что вступительный взнос уплачивается стажером в размере 25 установленных законодательством минимальных размеров оплаты труда. Если стажировка продолжается более года, размер вступительного взноса увеличивается на два МРОТ за каждый дополнительный месяц стажировки. Следовательно, после года стажировки стажер адвоката должен платить ежемесячно взнос адвокату-работодателю или адвокатскому образованию — юрлицу, являющемуся его работодателем, уже в сумме трех МРОТ.

Таким образом, существует ограничительное условие, действующее как при приеме на работу в качестве стажера адвоката, так и при прохождении стажировки, — неуплата претендентом вступительного и дальнейших взносов. Это является прямым нарушением гарантий, изложенных в ст. 3 и 64 ТК РФ, и характеризуется в трудовом праве как дискриминация по имущественному положению.

Кроме того, предоплата, необходимая для возникновения трудовых отношений, трансформирует их в гражданско-правовые отношения о возмездном оказании услуг. Предоплата представляет собой не что иное, как оплату услуг адвоката-куратора. В свою очередь, выплата зарплаты из этих же средств трансформируется в самофинансирование трудовой деятельности стажера.

Таким образом, труд стажера адвоката, вопреки канонам трудового права, становится безвозмездным, так как на практике, как правило, стажеру адвоката выплачивается ежемесячная заработная плата, равная именно минимальному размеру оплаты труда, установленному в порядке ст. 133 ТК РФ. Это освобождает работодателей любых форм адвокатских образований от излишних хлопот по налоговому и бухгалтерскому учету оплаты труда и перечислений с них налогов и обязательных взносов в социальные фонды. Но при этом нарушаются требования ст. 132, 134-136 ТК РФ. Прежде всего, в той части, которая гарантирует выплату работнику зарплаты, что максимальным размером в один МРОТ не ограничивается.

В свою очередь, в п. 1 формы Примерного договора поясняется, что за выполнение поручений адвоката-куратора при осуществлении последним профессиональной, а не какой-либо иной деятельности адвокатское образование и адвокат-куратор будут выплачивать стажеру вознаграждение и обеспечивать условия труда и стажировки в соответствии с нормами трудового законодательства и самого договора. Но уже в п. 7 Примерного договора, вопреки требованиям ст. 136 ТК РФ, не указываются ни порядок, ни место, ни сроки выплаты зарплаты.

К тому же в п. 8 Примерного положения о стажере указано, что оплата труда и социальное страхование стажера производятся из средств адвокатского образования (подразделения). Обращает на себя внимание указание на структурное подразделение юрлица, которое, по всей видимости, обладает свободными наличными деньгами независимо от юрлица — адвокатского образования и действует как субъект трудового договора, обязанный оплачивать труд стажера.

Прием на работу

Вышеуказанные нарушения, предшествующие приему на работу претендента на должность стажера адвоката, продолжаются и при непосредственном заключении трудового договора и дальнейшем оформлении.

В п. 4 Примерного положения о стажере определен сомнительный со стороны трудового права порядок не приема, а зачисления в состав стажеров.

Зачисление производится на основании заявлений лица, желающего стать стажером адвоката (претендент), и адвоката, намеренного использовать в своей деятельности труд стажера и руководить стажировкой (адвокат-куратор). Зачисление в состав стажеров возможно на основании ходатайства адвокатского подразделения. В этом случае адвокат-куратор назначается распоряжением руководителя адвокатского подразделения.

Обратите внимание: в данном случае гарантированное в п. 1 ст. 28 Закона об адвокатуре право адвоката (с адвокатским стажем не менее пяти лет) иметь стажеров становится его недобровольной обязанностью. Это указывает на то, что Примерные положения не учитывают существующий в ч. 2 ст. 37 Конституции РФ и ст. 4 ТК РФ запрет на принудительный труд адвоката.

Кроме того, для зачисления в состав стажеров претенденты проходят аттестацию в адвокатском образовании. Для этого они представляют личное заявление претендента и заявление адвоката-куратора (ходатайство адвокатского подразделения). Далее представляется: письмо с согласием на зачисление претендента в состав (обратите далее внимание, что составители, сделав шаблон из Положения о помощнике адвоката, не провели его корректуру применительно к Положению о стажере) помощников от адвокатского подразделения, в котором работает адвокат-куратор; анкета, автобиография, характеристика претендента с места учебы (предшествующей работы), документ об образовании, документ об уплате вступительного взноса.

Согласно п. 6 Примерного положения о стажере, прием его на работу в нарушение ст. 15 и 56 ТК РФ производится по правилам ст. 19 ТК РФ. При этом смысл ее требований не соблюдается. Статья 19 ТК РФ регламентирует порядок назначения на должность или утверждения в должности, что возможно только в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации.

Далее в указанном пункте разъясняется, что заявление о зачислении в состав стажеров рассматривается в присутствии претендента и адвоката-куратора. При этом выясняется общий уровень подготовки претендента и причины, побудившие его подать заявление о зачислении стажером. По результатам рассмотрения заявления (вновь наблюдаем удивительные метаморфозы — превращение единоличного исполнительного органа юрлица, обладающего правом приема на работу, в общественный орган. — Прим. автора) президиум принимает постановление о зачислении в состав стажеров либо об отказе в удовлетворении заявления.

В итоге мы имеем процесс заключения трудового договора и приема на работу стажера адвоката в результате совокупности юридических фактов, связанных с назначением на должность. Это предусмотрено законодательством о труде, как правило, для лиц, занимающих ведущие управленческие должности в организации. Приравнивание к ним стажера адвоката выглядит по меньшей мере как перенесение в современные трудовые отношения догм и схем подбора персонала, присущих советскому периоду номенклатурного отбора партийных кадров.

Более того, в п. 5 Примерного договора категорично предложено указывать, что работа по договору является для стажера основным местом работы. Таким образом, у малоподготовленных лиц, занимающихся делопроизводством в адвокатских образованиях, создается иллюзия, что работа стажером адвоката по совместительству недопустима. Тем не менее анализ как Закона об адвокатуре, так и соответствующих норм ТК РФ, позволяет утверждать, что таких ограничений для лиц, исполняющих функции стажера адвоката, в указанном законодательстве нет.

Учтем при этом, что в соответствии с ч. 5 ст. 66 ТК РФ по желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству. Как известно из п. 2 ст. 10 Закона об адвокатуре, претендент на статус адвоката представляет (обратите внимание: не предоставляет в распоряжение уполномоченных лиц, а представляет, т. е. показывает им документ для обозрения. — Прим. автора) в квалификационную комиссию в числе иных документов копию трудовой книжки или иной документ, подтверждающий стаж работы по юридической специальности. Поэтому даже справка с места работы по совместительству, как по внутреннему, так и по внешнему, будет тем надлежащим документом, который подтвердит наличие годичного периода стажировки в конкретном адвокатском образовании.

В п. 7 Примерного положения о стажере рекомендовано указывать в трудовом договоре права и обязанности адвокатского образования, адвоката-куратора и стажера, порядок оплаты труда стажера, режим работы, срок действия договора, условия его прекращения. Также регулируются иные вопросы взаимоотношений адвокатского образования, адвоката-куратора и стажера.

В п. 7 Примерного положения о стажере сказано, что если лицо зачислено в состав стажеров на основании ходатайства адвокатского подразделения, сторонами договора являются адвокатское образование, адвокатское подразделение и стажер. Здесь явно не учтено, что трудовой договор — это двустороннее соглашение между работником и работодателем.

Срок трудового договора

Из п. 7 Примерного положения о стажере следует, что со стажером адвоката заключается срочный трудовой договор на срок не более двух лет. Он утверждается адвокатским образованием одновременно с принятием решения о зачислении претендента в состав стажеров. В свою очередь, в п. 15 Положения указано, что стажировка в адвокатском образовании продолжается от одного года до двух лет.

Отметим, что, согласно ч. 2 ст. 9 ТК РФ в редакции от 30.06.2003, действовавшей в период создания Примерного положения о стажере (сейчас в ТК РФ требования ужесточены, и это относится ко всем рассматриваемым в этом материале нормам. — Прим. автора), трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если же такие условия включены в них, они не могут применяться.

В свою очередь, ст. 28 Закона об адвокатуре, не подвергшаяся изменениям, обязывает работодателя заключить со стажером адвоката трудовой договор, оставляя на усмотрение его сторон определение его вида — срочный или на неопределенный срок. Причем, если стороны придут к соглашению о выборе срочного трудового договора, период его действия им придется определять с учетом правил ч. 1 ст. 58 ТК РФ, где установлено следующее. Срочные трудовые договоры могут заключаться на определенный срок не более пяти лет, если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами. Это правило органически вытекает из гарантий, содержащихся в ст. 55 и 56 Конституции РФ, о возможности ограничивать права россиян актом не ниже федерального закона и только в соответствии с указанными в конституционных и законодательных нормах обстоятельствами.

Кроме того, правило, изложенное в ч. 1 ст. 58 ТК РФ, об установлении иного предельного срока трудового договора имеет в виду возможность его установления меньшей или большей продолжительностью. Но только при условии, что этот срок конкретно определен ТК РФ или иным федеральным законом.

Рассмотрим, как в законодательстве императивно установлены сроки предельного действия трудового договора. Так, в ст. 289 ТК РФ определены особенности трудовых отношений при заключении трудового договора на срок до двух месяцев. В ст. 338 ТК РФ работникам, направляемым на работу в представительство РФ за границей, срок трудового договора ограничен пределом в три года. В п. 3.1 ст. 20 Федерального закона от 22.08.96 № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» (в ред. от 28.02.2008) срок трудового договора, заключаемого с президентом вуза, ограничен пятью годами.

Что же касается срока стажировки, установленного в ст. 28 Закона об адвокатуре, то он не является (в буквальном его изложении в данной статье) сроком допустимого периода действия трудового договора со стажером. Из смысла его назначения, указанного в ст. 9 и 10 Закона об адвокатуре, ясно, что целью его введения в данный закон является установление минимального периода, необходимого для обретения лицом, ранее не связанным с трудом в области юриспруденции, опыта работы в сфере адвокатской деятельности. Причем документальная фиксация этого периода осуществляется путем заключения трудового договора с последующим отражением в трудовой книжке стажа работы в качестве стажера адвоката. Следовательно, предназначение этого срока — подтверждение адвокатскому сообществу, что стаж в установленном объеме и опыт работы у претендента на статус адвоката имеются.

Наличие стажа работы в качестве стажера — лишь одно из необходимых условий для допуска к квалификационному экзамену, по результатам которого присваивается статус адвоката. Поэтому этот срок, определяющий достаточный, но не предельный стаж, является принадлежностью только специального законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности, а не трудового права. Следовательно, он не может быть учтен при заключении трудового договора со стажером ни как императивная норма о его сроке, что, по сути, отражено в Примерном положении о стажере, ни как «рекомендация» о нарушении основ законодательства о труде.

Обратите внимание и на сам квалификационный стаж, отраженный в п. 1 ст. 9 Закона об адвокатуре: законодатель приравнивает срок стажировки в один год к двухлетнему стажу работы по юридической специальности. Таким образом, складывается парадоксальная ситуация: например, двухлетний стаж работы в качестве судьи аналогичен по своей значимости одному году работы стажером адвоката после получения впервые профессионального высшего юридического образования.

Формирование стажа прохождения стажировки

В Законе об адвокатуре отсутствуют правила формирования периода стажировки, т. е. временной отрезок, за который должен набираться нужный стаж и опыт работы.

Из этого следует, что ко дню представления документов в экзаменационную комиссию количество заключенных трудовых договоров может быть любым: лишь бы в сумме набирался стаж в один год. Ведь от претендента на статус адвоката не требуется иметь только одну запись в трудовой книжке о непрерывном стаже работы стажером у одного работодателя.

Не определен и конкретный период, в течение которого стажер должен сформировать тот же годичный стаж, например последние пять или 10 лет перед или на момент подачи заявления в квалификационную комиссию адвокатской палаты субъекта РФ. Причем годичный стаж может быть сформирован по одному месяцу работы стажером у одного или нескольких адвокатов либо вперемешку с адвокатскими образованиями.

Следовательно, перерывы в этот, например, пятилетний период между заключениями ряда трудовых договоров могут быть любой продолжительности. Не исключено при этом, что запись в трудовой книжке может быть и одна. Например, что стажер принят на работу по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, и отработал по нему уже пять лет.

Более того, п. 2 ст. 10 Закона об адвокатуре допускает предоставление в квалификационную комиссию копии трудовой книжки или иного документа (например, справки с места работы), который подтверждает стаж работы по юридической специальности и (или) период стажировки. Отсюда следует, что претендент на статус адвоката может продолжать работать по трудовому договору в качестве стажера и на момент сдачи экзамена.

Учтем, что в случае несдачи экзамена стажер вновь может быть допущен к повторной экзаменационной процедуре не ранее чем через год (см. п. 3 ст. 11 Закона об адвокатуре). Следовательно, «недоученный» стажер может продолжить стажироваться и далее, что будет основанием для заключения еще одного трудового договора на один год, если предыдущий был расторгнут в связи с таким событием, как сдача экзамена на статус адвоката.

Обратим также внимание, что, согласно п. 13 Примерного положения о стажере, к стажеру могут быть применены меры поощрения и дисциплинарного взыскания, предусмотренные действующим законодательством, уставом адвокатской палаты и уставом адвокатского образования.

И если правомерность возможности поощрения, предусмотренной уставом адвокатской палаты и уставом адвокатского образования, не вызывает сомнения, то, например, виды и формы дисциплинарных взысканий, если таковые будут предусмотрены в локальных актах, войдут в явное противоречие с нормами ст. 192 ТК РФ.

К не вызывающим сомнений в своей позитивности, направленной на улучшение прав и интересов работника-стажера адвоката, можно отнести п. 16 Примерного положения о стажере. Где сказано, что стажеру, успешно завершившему стажировку, почему-то не работодатель, а президиум коллегии выдает характеристику-рекомендацию и иные документы, необходимые для решения вопроса о приобретении статуса адвоката.

В законодательстве запрета превышения установленного срока стажировки не содержится. Но зато есть правило об обосновании причин заключения именно срочного трудового договора вопреки установленным работнику гарантиям о том, что в неисключительных случаях трудовой договор с ним должен быть заключен на неопределенный срок. В связи с этим норма, определяющая достаточный срок для стажировки, не должна иметь негативный приоритетный характер перед трудовым договором с удлиненным сроком стажировки (или вообще заключенным на неопределенный срок), если работник, как и работодатель, не против его нахождения в статусе «пожизненного стажера». При этом в Законе об адвокатуре отсутствует норма, которая предусматривала бы негативные правовые последствия для стажера, к примеру недопущение его к сдаче квалификационного экзамена для получения статуса адвоката, если установленный срок стажировки превышен.

Прекращение трудовых отношений

Напомним, что право работать по трудовому договору у стажера адвоката, впрочем, как и у помощника адвоката, прекращается не раньше получения статуса адвоката, т. е. когда появляется право самостоятельно осуществлять адвокатскую деятельность (п. 1 ст. 2 и ст. 15 Закона об адвокатуре). Поэтому только потенциальная возможность возникновения такого объективного обстоятельства будет основанием для заключения срочного трудового договора и обоснованной причиной для прекращения его действия. Следовательно, все это должно быть отражено в трудовом договоре.

Рассмотрим требования абз. 9 ч. 1 ст. 59 ТК РФ, на которые обращают внимание лица, ведущие на местах делопроизводство по адвокатской деятельности. Напомним, что в этом абзаце работодателю предписано заключать срочный трудовой договор для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с профессиональным обучением работника. В этом абзаце, как и в целом в ч. 1 ст. 59 ТК РФ, имеется в виду не субъективно определяемая невозможность заключить трудовой договор на неопределенный срок и подмена его срочным договором, а наличие объективных обстоятельств, не зависящих от воли сторон и препятствующих заключению договора на неопределенный срок. Поэтому относительно стажировки работника речь идет о таком ее виде, когда работодатель, в частности, имеет уже какой-либо договор, например о прохождении в организации стажировки студента вуза, не позволяющий ему использовать труд стажера более установленного в договоре с вузом срока.

Даже если рассматривать установленный в Законе об адвокатуре необходимый для формирования требуемого стажа работы срок как ограничительный для трудового договора, то в случае трудового спора по поводу правомерности введения этого срока у работодателя могут возникнуть сложности. Заключаться они будут в обоснование причин объективной невозможности продолжения трудовых отношений более установленного в нем периода.

К тому же нужно учесть, что изложенные в Законе об адвокатуре нормы о стажере обеспечивают именно минимальные социально-трудовые гарантии для этой категории работников, чтобы они получили возможность выработки необходимого стажа для допуска к квалификационному экзамену на получение статуса адвоката.

Если по соглашению сторон со стажером будет заключен трудовой договор на срок более двух лет, то стабильность трудовых отношений на более длительный период исходя из принципов трудового права расценивается как улучшение положения работника, а не наоборот. Кроме того, следует учесть, что при увеличении срока стажировки отсутствуют признаки как ущемления интересов сторон трудового договора, так и нарушения каких-либо их трудовых прав, т. е. повода для трудового спора нет.

Более того, в рассматриваемом случае одновременно с трудоправовыми принципами о свободе труда и дискриминации в сфере труда, в том числе по должностному положению, должен действовать и общий принцип частного права, применимый на этапе заключения трудового договора, — «дозволено все, кроме прямо запрещенного законом».

1 См.: обращения управляющих делами территориальных адвокатских образований в газету «Новая адвокатская газета» и ответы в ней Архипова В. В., опубликованные в 2008 г. в статьях: «Согласие как продукт непротивления сторон» (№ 7. С. 14); «Стажер в декрете» (№ 19. С. 11) и «Пожизненный стажер» (№ 20. С. 12).
2 Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
3 Часть проблем была проанализирована в статьях о помощнике адвоката (Прим. авт.). См.: Архипов В. В. Бремя содержания помощника адвоката // Трудовые споры. 2009. № 2. С. 26; Он же. Трудовой договор и трудовые отношения с помощником адвоката // Трудовые споры. 2009. № 3. С. 4.
4 См., например, ответ газете «Новая адвокатская газета» № 20 (октябрь 2008 г., С. 12). «Пожизненный стажер» на обращение управляющих делами территориальных адвокатских образований о разъяснении связи между сроком стажировки и сроком трудового договора (Прим. автора).
5 Для применения в правоотношениях со стажерами коллегиям адвокатов «Примерный трудовой договор со стажером адвоката» и «Примерное положение о стажере адвоката и порядке прохождения стажировки» рекомендованы ФПА РФ 17.09.2003.
6 Перечисленные рекомендации опубликованы в журнале «Адвокат» № 11 (ноябрь 2003 г.).
7 См., например, Положение «О стажере адвоката и порядке прохождения стажировки» и примерный срочный трудовой договор со стажером адвоката, разработанные Адвокатской палатой г. Санкт-Петербурга и опубликованные в разделе «Обмен опытом» Вестника адвокатской палаты г. Москвы, выпуск № 7-9 2008 г. Обращает на себя внимание пояснение, содержащееся в тексте Положения «О стажере адвоката и порядке прохождения стажировки», о том, что оно разработано в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 № 63-Ф3 (с последующими изменениями и дополнениями), Уставом Адвокатской палаты г. Санкт-Петербурга на основе Примерного положения «О стажере адвоката и порядке прохождения стажировки», утвержденного Советом федеральной палаты адвокатов РФ 25.08.2003 (протокол № 3), — и никакого упоминания о необходимости его соответствия законодательству о труде.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.

×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль