Запрет на переманивание персонала. Когда нарушение этого условия грозит исками на крупные суммы

1285
Зона риска: заключение любого договора, содержащего оговорку о запрете переманивать работников контрагента Участники: компания, ее контрагент и кандидаты на вакантные должности Негативные последствия: репутационные риски (ухудшение отношений с контрагентом), а также привлечение к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки или компенсации убытков

 

Запрет на переманивание персонала. Когда нарушение этого условия грозит исками на крупные суммы
Олеся Шестакова, руководитель направления по нормативно-правовой работе дирекции по правовым вопросам ОАО «ГАЗПРОМ НЕФТЬ»

Сделка

В контрактах с иностранными контрагентами можно обнаружить условия, не свойственные обычной российской практике. В частности, за рубежом достаточно распространена так называемая оговорка о непереманивании (non-solicitation clause). Ее суть заключается в ограничении прав компании (иногда также ее аффилированных лиц) в найме на работу сотрудников компании-контрагента. Ограничение устанавливается на какой-либо определенный период (как правило, на срок действия договора, хотя бывает, что оно действует некоторое время после истечения срока договора). Иногда ограничение имеет общий характер, иногда касается только работников, задействованных в реализации проектов, которые являются предметом договора.

Применение оговорок о непереманивании достаточно жестко ограничено императивными требованиями российского права. Российской стороне при заключении договоров имеет смысл настаивать на полном исключении подобных условий либо на включении такой формулировки, которая будет соответствовать требованиям российского законодательства.

Оговорки о непереманивании свойственны прежде всего договорам с иностранными консалтинговыми компаниями, а также с иностранными контрагентами в рамках проектов слияний и поглощений. Чаще всего эта оговорка встречается в контрактах, подчиненных иностранному праву. Но в последнее время ее можно найти и в договорах, заключаемых по российскому праву (прежде всего с крупными консалтинговыми компаниями, входящими в иностранные холдинги).

Nota bene! Если за нарушение оговорки о непереманивании предусмотрена неустойка, то ее размер может устанавливаться, например, в процентах от годового заработка того сотрудника, которого наняла компания-нарушитель. Хотя встречаются случаи, когда неустойка устанавливается в процентах от дохода «пострадавшей» компании (которая лишилась ценного сотрудника) – так было в деле Frank B. Hall & Co., Inc. v. Alexander & Alexander, Inc., рассмотренном Апелляционным судом США по восьмому округу.

Обычно при заключении договоров, содержащих оговорку о непереманивании, на нее не обращают особого внимания. Во-первых, на момент заключения договора компания вряд ли преследует цель переманить чужих сотрудников. Во-вторых, с точки зрения российского законодательства подобная оговорка имеет скорее чисто декларативный характер. Поэтому российские юристы зачастую подсознательно оценивают данное условие как полностью лишенное рисков. Хотя в действительности оно все-таки несет в себе некоторые риски.

Риски

С точки зрения российского трудового законодательства контрагент, несмотря на оговорку о непереманивании, не может воспрепятствовать переходу своих сотрудников. Но он может применить к компании меры гражданско-правовой ответственности за нарушение ее договорного обязательства.

Требование исполнения оговорки о непереманивании. Обычно оговорка о непереманивании не регламентирует детально, каким образом в случае приема на работу бывшего сотрудника контрагента либо в случае начала переговоров с кандидатом, работающим у контрагента, сторона должна исполнить обязательство в натуре. Можно предположить, что в подобных случаях контрагент потребует от стороны, допустившей нарушение, прекратить переговоры с кандидатом (например, отозвать направленное ранее предложение о работе) или уволить работника, если он уже принят.

Но если договор подчинен материальному праву Российской Федерации, эти требования будут незаконными. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Основания для прекращения трудового договора устанавливаются Трудовым кодексом и федеральным законодательством. Российское законодательство не предполагает возможность прекращения трудового договора по иным основаниям, дополнительным по отношению к тем, которые прямо предусмотрены законом. Таким образом, увольнение принятого на работу бывшего работника контрагента во исполнение договора с этим контрагентом будет прямо противоречить закону. Отказ кандидату в приеме на работу со ссылкой в качестве причины на условие договора с контрагентом, запрещающее переманивать работников, тоже будет незаконным.

Возможны ли такие действия, если договор подчинен иностранному праву? Во-первых, в большинстве других юрисдикций подобные требования тоже противоречат трудовому законодательству. Во-вторых, даже если где-то это возможно и контрагент добьется подобного решения в иностранном суде или арбитраже, то привести его в исполнение на территории России будет практически невозможно. Арбитражный суд отказывает в приведении в исполнение решения иностранного суда, если его исполнение противоречило бы публичному порядку Российской Федерации (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ). С учетом закрепленных Конституцией РФ, а также Трудовым кодексом принципов и гарантий прав работника, а также с учетом того, что исполнение оговорки о непереманивании в натуре противоречит российскому законодательству, очень высока вероятность отказа в приведении в исполнение соответствующего решения иностранного суда или арбитража.

Nota bene! В иностранной практике жесткие оговорки о непереманивании, ограничивающие всякое сотрудничество и взаимодействие бывших работников с контрагентами, довольно часто признаются ничтожными как слишком широкие и необоснованно ограничивающие конкуренцию.

Гражданско-правовая ответственность. Более вероятное последствие нарушения оговорки о непереманивании – привлечение к гражданско-правовой ответственности. В России пока нет значимой судебной практики по таким спорам, но опыт иностранных юрисдикций показывает, что подобные нарушения чреваты исками на достаточно крупные суммы. Договор может предусматривать выплату компанией-нарушителем неустойки или возмещения причиненных убытков. Но для привлечения российской компании к гражданско-правовой ответственности контрагенту необходимо будет доказать сам факт нарушения обязательства о непереманивании работника. При отсутствии документальных доказательств (например, переписки с конкретным работником) сделать это весьма затруднительно.

Компенсация убытков. Учитывая, что оговорка о переманивании пришла из иностранной практики, ответственность за ее нарушение тоже чаще всего устанавливается по модели, характерной для иностранных правопорядков. А именно: договор обычно предусматривает не неустойку, а возмещение убытков. Для российской компании этот вариант не очень рискован, если договор подчинен российскому праву и стороны договорились о подсудности споров российскому суду. Как известно, практика взыскания убытков в российских арбитражных судах скорее негативная: истцам очень трудно доказать точный размер убытков, а также причинно-следственную связь между нарушением и возникновением убытков (особенно если речь идет об упущенной выгоде). Правда, в настоящее время практика начала меняться: теперь истцам не обязательно доказывать размер убытков с точностью до копейки, суд может присудить примерный размер убытков с учетом конкретных обстоятельств спора (постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.11 № 2929/11). Но с доказыванием причинно-следственной связи ситуация по-прежнему сложная. Поэтому в тех случаях, когда причинно-следственная связь неочевидна (а возникновение убытков в связи с переманиванием сотрудника относится именно к таким ситуациям), удовлетворение требования о возмещении убытков по-прежнему маловероятно. Но если споры, возникающие из договора, подсудны иностранным судам или третейскому суду, то вероятность взыскания убытков серьезно повышается (во многих юрисдикциях действует более мягкий стандарт доказывания убытков, чем в России).

Оговорка о переманивании не ограничивает кадровую политику компании

Российская компания вправе отказать в приеме на работу бывшего сотрудника своего контрагента, только если этот кандидат не соответствует требованиям, предъявляемым к конкретной должности.

Вопросы заключения, изменения и прекращения трудовых отношений регулируются трудовым законодательством (абз. 1 ст. 11 ТК РФ). Трудовой кодекс не позволяет регулировать трудовые отношения гражданско-правовыми договорами, заключаемыми работодателем с третьими лицами. Прямое или косвенное ограничение прав работника в зависимости от обстоятельств, не связанных с его деловыми качествами, запрещается (ч. 2 ст. 3 ТК РФ). В частности, запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ). При этом под деловыми качествами работника понимаются его способности выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств (п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 17.03.04 № 2 «О применении судами РФ Трудового кодекса РФ»). Следовательно, заключение с контрагентом соглашения, включающего оговорку о непереманивании, не может рассматриваться как основание, связанное с деловыми качествами конкретного работника. В связи с этим отказ в приеме на работу бывшего работника контрагента по этому основанию будет незаконным.

Взыскание штрафных санкций. Если договор предусматривает неустойку, то риск ее взыскания зависит от того, насколько существен размер неустойки.

В случаях, когда договор подчинен российскому праву, компания-нарушитель может заявить о необходимости снижения неустойки из-за ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ). Правда, несоразмерность придется еще доказать – одного лишь заявления о ней (что было свойственно прежней судебной практике) теперь недостаточно (абз. 3 п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.11 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ»).

Если договор подчинен иностранному праву и спор будет рассматриваться в иностранном суде (арбитраже), то в случае чрезмерно высокого размера неустойки у компании будет возможность возражать против приведения решения в исполнение в России, ссылаясь на его противоречие российскому публичному порядку (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ). Судебная практика подтверждает, что в выдаче исполнительного листа по решению иностранного суда (арбитража) может быть отказано, если установленный таким решением размер неустойки противоречит принципу соразмерности ответственности (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.09.11 по делу № А45-9266/2011 , Московского округа от 10.02.11 по делу № А40-166943/09-63-1135). Но представляется, что теперь и в этих случаях, ссылаясь на несоразмерность неустойки, компания должна будет доказать этот факт (то есть фактически обосновать, какими в действительности могут быть убытки контрагента от потери конкретного сотрудника).

Ухудшение деловых отношений. Нарушение оговорки о непереманивании может повлечь за собой репутационные риски. Это вряд ли станет основанием для разрыва хозяйственных отношений с контрагентом (хотя, если речь идет о ком-то из его ключевых сотрудников, нельзя исключать и такой вариант), но может способствовать их охлаждению. Продление отношений на новый срок может оказаться под вопросом. Репутация компании, которая переманивает чужой персонал, может помешать и установлению новых деловых связей.

Меры предосторожности

Защиту интересов компании необходимо выстроить как на стадии заключения договора, так и в период действия оговорки о непереманивании. Контрагента можно попытаться убедить исключить эту оговорку, аргументировав ее нецелесообразность с точки зрения российского права.

Смягчающие условия договора. Если контрагент настаивает на включении в договор оговорки о непереманивании и компания не может этого избежать, можно попытаться хотя бы ограничить ее действие. Это актуально, даже когда компания на стадии заключения договора не имеет никаких видов на персонал контрагента. Во-первых, не исключено, что интерес к приглашению кого-либо из сотрудников контрагента появится позже. Во-вторых, возможно, что инициатива будет исходить от самих работников контрагента.

  Такой подход может быть свойствен и иностранным юрисдикциям. Так, Апелляционный суд Калифорнии (США), рассматривая иск одной компании к другой в связи с переманиванием инженера, заметил, что интерес работника в своей мобильности и улучшении условий важнее конкурирующих интересов работодателей, если ни работник, ни его новый работодатель не совершили незаконных действий в рамках смены работы (дело VL Systems v. Unisen, Inc., № G037334 можно найти по ссылке http://caselaw.findlaw.com/ca-court-of-appeal/1237684.html).

В частности, лучше, чтобы в договоре не было абсолютного запрета на прием бывших работников контрагента, потому что такая оговорка не зависит от того, кто являлся инициатором переговоров о переходе работника от одного работодателя к другому. Желательно прямо указать, что запрет на переманивание не считается нарушенным, если инициатором переговоров о работе стал сам работник контрагента (например, он отправил резюме в ответ на публичное объявление о вакансии). Убедить контрагента в том, что нужно установить такие ограничения, помогут следующие аргументы. С точки зрения российского трудового законодательства компания все равно не вправе отказать в приеме на работу, ссылаясь на оговорку о непереманивании. Поэтому в такой ситуации привлечение компании к договорной ответственности за прием на работу бывшего сотрудника контрагента будет фактически означать ответственность за исполнение императивных требований закона (имеются в виду требования трудового законодательства, не позволяющие отказывать работнику в приеме на работу по причинам, не связанным с его деловыми качествами). По общему правилу ответственность за правомерные действия недопустима (п. 3 ст. 1064 ГК РФ). Поэтому в случае подчиненности договора российскому праву контрагент вряд ли сможет добиться компенсации за то, что компания приняла на работу его бывшего сотрудника, который сам проявил инициативу в смене работодателя (а это является правом работника, гарантированным Конституцией РФ).

Кроме того, по возможности лучше попытаться договориться о сокращенном сроке действия оговорки о непереманивании. И если оговорка распространяется не на одну компанию, но и на ее аффилированных лиц, стоит попробовать ограничить ее действие конкретным ограниченным списком аффилированных компаний.

Переманивание работников конкурентов не влечет за собой риск ответственности за недобросовестную конкуренцию

Запрет на переманивание персонала. Когда нарушение этого условия грозит исками на крупные суммы
Сергей Спасеннов, партнер, руководитель офиса юридической компании «Пепеляев Групп» в Санкт-Петербурге

Само по себе приглашение на работу сотрудника другой компании не может рассматриваться как недобросовестная конкуренция. И мне неизвестны случаи привлечения к ответственности за так называемое переманивание работников в российской практике.

Согласно Федеральному закону от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», для признания действий недобросовестной конкуренцией необходимо наличие нескольких признаков одновременно, в том числе нарушение законодательства или обычаев делового оборота, а также причинение убытков конкуренту. В практике широко распространено приглашение сотрудников из конкурирующих компаний, но доказать, что переход человека в новую компанию причинил убытки, нелегко.

Другое дело, если новый работодатель через приглашенного работника получает доступ к конфиденциальной информации компании-конкурента или при переманивании персонала распространяет недостоверные сведения о ней. В этом случае можно говорить о недобросовестной конкуренции.

ФАС России не так давно выступила с идеей о прямом запрете недобросовестных практик переманивания сотрудников, но нормативно эта идея до сих пор не реализована.

Российское законодательство не позволяет исполнить в судебном порядке запрет на работу в конкурирующей компании (невозможно по суду расторгнуть трудовой договор, заключенный с конкурирующей компанией). Однако для ограничения таких переходов в трудовые договоры или отдельные соглашения с работниками включаются положения о дополнительных выплатах за соблюдение условия о неконкуренции. Как показывает наша практика, финансового стимула может оказаться достаточно, чтобы работник выполнил принятое на себя обязательство.

Меры в случае найма бывшего работника контрагента . Кадровую службу необходимо предупреждать о том, что в отношении с конкретным контрагентом действует оговорка о непереманивании. Это поможет избежать конфликтов с контрагентом из-за обычных недоразумений – когда ее бывшего сотрудника нанимают случайно, просто не обратив внимание на его прежнее место работы, при том что у компании есть выбор среди других достойных кандидатов и нет принципиальной заинтересованности в конкретном работнике.

Когда запрет на переманивание не распространяется на случаи отклика работника на публичную оферту либо инициативы работника при ведении переговоров с компанией, для исключения потенциальных рисков компании необходимо обеспечить наличие соответствующих документов, подтверждающих отсутствие нарушений с ее стороны. В частности, перед наймом сотрудников лучше опубликовать объявление о вакансии в открытом источнике информации (на сайте компании и на специальных рекрутинговых сайтах). Еще лучше, если у компании будет также заключен договор с агентством по подбору персонала на поиск работника для замещения определенной вакансии. Если конкретному работнику направляется письменное предложение о работе, то дата его отправки не должна предшествовать дате официальной публикации объявления о вакансии. Кроме того, лучше сохранять переписку с иными кандидатами, откликнувшимися на опубликованные вакансии (в случае спора это поможет доказать, что компания рассматривала несколько кандидатов и не «охотилась» прицельно на работника контрагента).



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.

×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль