Медиативная оговорка. В каких случаях процедура медиации может быть выгодной для сторон

318
В этой статье:В чем разница между медиативной оговоркой и соглашениемПочему стороны обязаны проводить процедуру медиацииКак с помощью медиации можно тянуть время для обращения в суд

В январе этого года вступил в силу Федеральный закон от 27.07.10 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – закон о медиации).

В связи с его принятием были внесены соответствующие изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации (Федеральный закон от 27.07.10 № 194-ФЗ). Закон о медиации предложил новую альтернативную процедуру урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора. Но для того, чтобы процедура медиации «заработала», необходимо, чтобы стороны специально договорились об этом. Например, посредством соглашения о применении процедуры медиации, то есть письменной договоренности сторон до возникновения спора (медиативной оговорки) либо после его возникновения, об урегулировании конфликта с применением процедуры медиации.

Основная проблема заключается в том, что помимо данного соглашения в законе о медиации упоминается еще несколько соглашений со схожим на первый взгляд предметом – досудебное урегулирование спора.

Во-первых, о проведении процедуры медиации. Это соглашение, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами (п. 6 ст. 2 закона о медиации).

Во-вторых, это медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме (п. 7 ст. 2 закона о медиации).

Соглашение о применении процедуры медиации может быть заключено до возникновения спора. В этом случае в соответствии со статьей 2 закона о медиации оно именуется медиативной оговоркой. В отличие от соглашения о применении процедуры медиации, заключенного уже после возникновения спора, медиативная оговорка, включенная в текст договора до его возникновения, связывает компании, создавая для них дополнительные риски при защите нарушенных прав в суде. Именно это – более «опасное» – соглашение о применении процедуры медиации и стало предметом рассмотрения в настоящей статье.

Медиативная оговорка и соглашение о проведении процедуры медиации

Включая в текст своего договора медиативную оговорку, стороны могут указать те споры, которые они хотели бы урегулировать при содействии примирителя. Это можно сделать с помощью широких формулировок. Например, закрепить в договоре, что все споры и разногласия, вытекающие из данного договора и в связи с ним, подлежат урегулированию путем проведения процедуры медиации. Можно, напротив, специально сузить круг таких споров. В частности, предусмотреть в договоре условие о том, что споры по качеству поставляемой по настоящему договору продукции подлежат урегулированию путем проведения процедуры медиации.

Стороны в медиативной оговорке могут также согласовать место и сроки проведения процедуры медиации, установить правила ее проведения и определить личность примирителя, закрепить порядок распределения между ними расходов и т. д. Однако вполне допустимо (и даже рекомендуется) обсуждать данные условия после возникновения спора – при заключении соглашения о проведении процедуры медиации.

Таким образом, медиативная оговорка может исчерпываться условием о выборе сторонами процедуры медиации и указанием споров, подпадающих под действие этой оговорки.

Но для того, чтобы урегулировать спор между сторонами с привлечением специального посредника – медиатора, одной медиативной оговорки недостаточно. После возникновения спора необходимо также заключение соглашения о проведении процедуры медиации (п. 4 ст. 7 закона о медиации).

Закон о медиации специально предусматривает, что в соглашении о проведении процедуры медиации должны содержаться сведения о предмете спора, медиаторе, порядке проведения процедуры медиации, об условиях распределения между сторонами расходов, связанных с оплатой процедуры медиации, сроках проведения этой процедуры (п. 2 ст. 8).

Кроме того, стороны по общему правилу могут указать на самостоятельное определение примирителем порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, его скорейшего разрешения и пожеланий сторон (п. 4 ст. 11 закона о медиации).

Избирая медиатора или нескольких медиаторов, стороны должны не только решить вопрос о том, каково будет их число, но и, в частности, согласовать те требования, которым, по их мнению, они должны соответствовать, либо определить правила выбора медиатора из списка медиаторов, который был представлен организацией, осуществляющей медиацию. Помимо этого, стороны вправе определить полномочия медиатора по проведению поочередных встреч с каждой из сторон, предоставлению информации и т. д. Не исключена для сторон возможность определить язык и порядок администрирования процедуры медиации (помещение, где она будет проходить, услуги секретаря и т. д.).

С учетом сказанного следует указать, что в отличие от медиативной оговорки, по сути, закрепляющей только возможность использования процедуры медиации, соглашение о проведении процедуры медиации призвано регулировать все технические аспекты проведения этой процедуры, от которых и будет в конечном счете зависеть результативность, продолжительность и стоимость процедуры медиации.

Риски, которых стоит опасаться при использовании медиативной оговорки

В качестве основных рисков, с которыми могут столкнуться стороны при включении до возникновения спора в свой договор соглашения о применении процедуры медиации, можно выделить следующие.

Ограничение возможности оперативной судебной защиты. Процедура медиации приведет к быстрому положительному результату только в том случае, если обе стороны нацелены на дальнейшее сохранение существующих между ними отношений и продолжение сотрудничества. Если же одна из сторон стремится избежать (или отсрочить) применение к ней мер ответственности, то она может использовать в этих целях процедуру медиации. Ведь другая сторона будет лишена возможности прибегнуть к судебной защите своих нарушенных прав.

Так, заключение медиативной оговорки с указанием в ней срока проведения медиации приведет к тому, что арбитражный суд, руководствуясь пунктом 1 статьи 4 закона о медиации, не будет принимать к рассмотрению исковое заявление от сторон этой оговорки, пока не истечет указанный в ней срок (возвращая его на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса).

Выбор медиатора. Задача медиатора состоит не в разрешении спора, а в его урегулировании: сглаживании конфликта между сторонами, помощи в налаживании контакта между ними, содействии в формировании условий взаимовыгодного соглашения и т. д. Сейчас свидетельство медиатора выдается слушателям иногда после нескольких прослушанных лекций, поэтому говорить о высокой квалификации большинства из них пока затруднительно. В таких условиях сторонам нужно обращать особое внимание на квалификацию медиатора, опыт разрешения подобных конфликтов и т. д.

Оплата услуг медиатора. Медиация позиционируется как менее дорогостоящая процедура, нежели судебный процесс в арбитражном суде. Однако сторонам договора прежде, чем заключать медиативную оговорку, лучше выяснить примерную стоимость услуг медиатора. Возможно, эта информация повлияет на выбор досудебной процедуры урегулирования спора.

Исполнение медиативного соглашения. Заключение медиативной оговорки предполагает не только обращение сторон к медиатору, но и последующее добровольное исполнение согласованного медиативного соглашения. Если обе стороны добросовестны, то они в дальнейшем будут следовать его условиям (п. 2 ст. 12 закона о медиации).

Вместе с тем неисполнение одной из сторон этого соглашения создаст предпосылки для обращения другой стороны в арбитражный суд с соответствующим иском. Действующее законодательство не предусматривает возможность принудительного исполнения медиативного соглашения. Для подобных случаев пункт 4 статьи 12 закона о медиации предусматривает правило о том, что защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

Обязательность процедуры медиации

По своей сути медиативная оговорка весьма схожа с третейским соглашением (третейской оговоркой), посредством которого стороны определяют третейский суд, который будет компетентен разрешать возникший между ними спор о праве. Подобным же образом стороны медиативной оговорки согласовывают обращение к примирителю (посреднику, медиатору) в случае возникновения в будущем спора между ними. Но между третейской и медиативной оговорками есть и существенные различия.

Когда стороны договорились о том, что возникшие между ними споры будут решаться в третейском суде, они тем самым добровольно отказались от своего права на разрешение этого спора государственным (арбитражным) судом.

Если впоследствии одна из сторон обратится с иском в арбитражный суд, то другая сторона вправе заявить возражения относительно игнорирования третейской оговорки. При своевременном заявлении таких возражений арбитражный суд должен исследовать вопрос о действительности третейской оговорки, изучить вопросы о том, не утратила ли она силу и может ли быть исполнена, а кроме того, установить, не исключен ли данный спор из компетенции третейского суда. При положительном ответе на указанные вопросы арбитражный суд в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса оставляет названное исковое заявление без рассмотрения. Совершенно иной подход заложен в законе о медиации: эта примирительная процедура проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия (ст. 3). Но все становится совсем не так очевидно, когда мы обращаемся к последующим статьям закона о медиации.Цитируем документ. В случае если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права (п. 1 ст. 4 закона о медиации).

В специальном законодательстве о третейских судах также присутствует норма, которая ставит под сомнение принцип добровольности применения примирительных процедур, закрепленных в законе о медиации. Об этом свидетельствует, в частности, следующая норма.

Цитируем документ. Спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки (п. 5 ст. 3 Федерального закона от 24.07.02. № 102-ФЗ «О третейских судах в РФ»).

Таким образом, принцип добровольности применения медиации на практике носит чисто декларативный характер: законодательство содержит целый ряд норм, которые закрепляют обязательность такой досудебной примирительной процедуры, как медиация. По крайней мере имеются все основания полагать, что именно так будет воспринят данный закон судейским сообществом. Скорее всего судьи будут указывать на необходимость соблюдения сторонами досудебного порядка урегулирования спора и возвращать исковые заявления, подаваемые сторонами медиативной оговорки, на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса.   Совет в темуМедиативная оговорка должна со всей определенностью указывать на вид избранной сторонами примирительной процедуры – медиацию Указание в договоре на то, что при возникновении спора стороны должны урегулировать его «путем переговоров» или «посредством использования примирительных процедур», не является медиативной оговоркой. Но наличие таких условий не исключает возможность проведения примирительной процедуры медиации, если стороны впоследствии договорятся об этом.   Вопрос в темуКак правильно оформить медиативную оговорку? Медиативная оговорка требует письменной формы и может включаться в качестве специального условия в текст основного договора или приложения к нему, оформляться самостоятельным документом либо излагаться в переписке сторон. Согласно пункту 1 статьи 7 закона о медиации, ссылка в основном договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, также признается медиативной оговоркой.

Можно ли включить медиативную оговорку в госконтракт?

Нет, нельзя. Закон запрещает применение процедуры медиации к спорам, которые затрагивают публичный интерес (п. 5 ст. 1 закона о медиации). Это означает, что включение медиативной оговорки в государственный контракт не допускается, а если такая оговорка будет включена в контракт, то она будет считаться ничтожной.

 



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.