Гарантийное удержание. Как устранить недостатки работ за счет подрядчика

185
Почему использовать гарантийные удержания безопасно для компании Как избежать досрочного взыскания удержания Что происходит с суммой удержания при ликвидации подрядчика

Сфера строительства на сегодняшний день не может похвастаться разнообразием способов обеспечения исполнения обязательств, особенно когда речь идет о защите интересов заказчика. Зачастую эту функцию выполняют традиционные штраф и пени за просрочку или невыполнение (некачественное выполнение) работ. На этом фоне более оригинальной и эффективной обеспечительной мерой для ряда случаев является гарантийное удержание. Гарантийное удержание значительно проще, чем залог и поручительство, дешевле банковской гарантии, к тому же не требует привлечения третьих лиц или имущества, а также оформления множества дополнительных документов: все вопросы решаются сторонами в рамках одного договора. Но помимо безусловных плюсов, у гарантийного удержания есть и неочевидные минусы, которые лучше учитывать при заключении договора.

Позиция суда

Гарантийное удержание – это денежные средства, обычно в размере 5–10 процентов от стоимости работ, которые обеспечивают обязательства подрядчика и предназначены для покрытия расходов заказчика на устранение недостатков (см. схему на стр. 33). Обычно условие договора формулируется таким образом, что при отсутствии претензий к качеству работ в течение гарантийного срока или при своевременном устранении подрядчиком недостатков в этот период заказчик перечисляет удерживаемую сумму подрядчику. Срок возврата устанавливается сторонами и, как правило, составляет от нескольких дней до нескольких месяцев после истечения гарантийного срока.

Долгое время среди практикующих юристов было мнение, что использовать гарантийные удержания рискованно. Это объяснялось негативной судебной практикой, которая сводилась к тому, что гарантийное удержание не соответствует ни одной из известных моделей обеспечительных сделок, а законодательство не содержит легальных оснований не доплачивать подрядчику за выполненную работу (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.11.05 № КГ-А40/11581-05-П-1,2).

Сейчас ситуация изменилась: суды стали относиться к гарантийным удержаниям вполне лояльно (определения ВАС РФ от 06.10.10 № ВАС-12918/10 , от 16.04.08 № 5361/08 , постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.12.10 № КГ-А40/13524-10). К тому же законодательство допускает использование на практике непоименованных обеспечительных конструкций, которые подкрепляются правом на судебную защиту (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

Причем одни суды считают, что гарантийное удержание является составной частью порядка и сроков оплаты работ по договору подряда. Следовательно, нет никаких оснований считать его недопустимым удержанием денежных средств подрядчика (постановления федеральных арбитражных судов Поволжского округа от 26.08.10 по делу № А65-20024/2009 , Московского округа от 27.11.07 по делу № А40-1320/07-54-13, Северо-Западного округа от 26.11.10 по делу № А42-748/2010). Суды, которые придерживаются второго подхода, полагают, что гарантийные удержания – это просто новый непоименованный способ обеспечения качества выполненных работ (постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.12.10 по делу № А44-6819/2009 , Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.09 по делу № А40-73537/09-55-596).

Право подрядчика на досрочный возврат гарантийного удержания

Заказчику нужно иметь в виду, что при некоторых обстоятельствах подрядчик вправе требовать возврата гарантийного удержания досрочно: до наступления события или действия (истечения гарантийного срока, ввода объекта в эксплуатацию), с которым связана обязанность возврата суммы удержания. Для этого у него может быть несколько оснований.

Первое основание: досрочное расторжение договора. В этом случае сами основания для удержания денежных средств отпадают. Законодательство не предусматривает право заказчика удерживать денежные средства, причитающиеся подрядчику, в счет возможных расходов по устранению недостатков в выполненной работе после расторжения договора (определение ВАС РФ от 17.04.09 № ВАС-3851/0 , постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.10 по делу № А08-11285/2009-5). Однако у заказчика есть шанс отстоять свои интересы, поскольку существует и противоположная судебная практика. Согласно ей, после расторжения договора заказчик вправе удерживать суммы гарантийного удержания, которые были перечислены за выполненные до расторжения (прекращения) договора работы, поскольку после расторжения договора ответственность подрядчика за качество работ сохраняется (определение ВАС РФ от 16.04.08 № 5361/08 , постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.08.09 по делу № А31-852/2008-22).

ПРИМЕР ИЗ ПРАКТИКИ.

По договору генподряда подрядчик выполнил работы не в полном объеме. Генподрядчик отказался от дальнейшего исполнения договора и уведомил подрядчика о его прекращении. Подрядчик обратился в суд с иском о взыскании задолженности (включая сумму гарантийного удержания за выполненные работы, перечисленную по договору). Суд первой инстанции удовлетворил требования в полном объеме. Однако кассация указала, что при вынесении решения судом были неправильно истолкованы и применены к отношениям сторон нормы статьи 453 Гражданского кодекса о прекращении договорных отношений, поскольку прекращение договора подряда влечет прекращение обязательств по нему на будущее время и не лишает заказчика (генерального подрядчика) права удержания суммы гарантийного удержания от сумм оплаты за выполненные до момента прекращения договора работы (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.01.10 по делу № А33-3252/2009).

Учитывая неоднородность судебной практики по этому вопросу, лучше включить в текст договора подряда оговорку о том, что при расторжении договора заказчик вправе удерживать сумму гарантийного удержания для обеспечения качества выполненных до расторжения (прекращения) договора работ с указанием порядка и сроков их возврата. При отсутствии такой оговорки можно также решить этот вопрос в соглашении о расторжении, подробно прописав условия и сроки возврата гарантийного удержания (в ситуации, когда договор расторгается по обоюдному согласию).

Второе основание: пробел в формулировках договора. Если в договоре есть условия об устранении дефектов силами заказчика, но право удержания стоимости такого устранения из суммы гарантийного удержания не предусмотрено, подрядчик вправе требовать возврата гарантийного удержания в полном объеме. В одном из дел истец (подрядчик) просил устранить недоделки в счет его банковской гарантии, заказчик же вместо этого решил не возвращать сумму гарантийного удержания. Учитывая, что в договоре было предусмотрено право устранить дефекты силами ответчика или третьих лиц, но не право удержания стоимости устранения дефектов из суммы гарантийного удержания, суд удовлетворил требование подрядчика и взыскал с заказчика сумму гарантийного удержания (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.08.10 по делу № А65-20024/2009). Поэтому в договоре важно четко прописать право заказчика устранить недостатки за счет суммы удержания, а не только удерживать эту сумму до определенного момента.

Последствия ликвидации подрядчика

Достаточно сложным является вопрос о том, как поступить с суммой гарантийного удержания, если подрядчик ликвидирован, а недостатков результата работ в период действия гарантии выявлено не было. Судебная практика не дает ответа на этот вопрос, однако нужно исходить из того, что любое гражданское обязательство (в том числе по уплате денежных средств) считается прекращенным в связи с ликвидацией компании (ст. 419 ГК РФ). Если обстоятельства, с которыми договор связывает возникновение обязанности по оплате удержания (как правило, это истечение гарантийного срока и отсутствие недостатков в результате работ), наступают уже после того, как произошла ликвидация подрядчика, то данная сумма просто остается у заказчика: уже нет ни обязательства, ни субъекта, которому он должен его исполнить. К тому же ликвидация не предполагает правопреемства (п. 1 ст. 61 ГК РФ). Тем самым заказчик не обязан выплачивать эту сумму кому-либо (в том числе участникам или акционерам ликвидированной компании).

Подрядчик, не желающий оставлять эту сумму заказчику, может до ликвидации уступить право (требование) третьему лицу, например, своему участнику, акционеру или дружественной компании. Согласия заказчика по общему правилу для этого не требуется (п. 1 ст. 382 ГК РФ). Президиум Высшего арбитражного суда указал, что уступку оформить можно, даже если передаваемое право небесспорно и обусловлено встречным исполнением цедентом своих обязательств перед должником (п. 8 информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда от 30.10.07 № 120). В этой ситуации заказчику нужно учесть следующее.

Во-первых, такой перевод не влечет перевод на цессионария соответствующих обязанностей цедента (подрядчика) (п. 6 информационного письма № 120). Тем самым, если к моменту обнаружения недостатков подрядчик еще не ликвидирован, заказчик вправе требовать от него их устранения, а если ликвидирован, можно только компенсировать расходы за счет гарантийного удержания: предъявить требование об устранении недостатков к цессионарию уже не получится. Однако риск заказчика минимален, поскольку при обнаружении недостатков у цессионария не возникнет и право требовать от заказчика оплаты суммы гарантийного удержания: она будет компенсировать расходы на их устранение.

Во-вторых, если после получения уведомления об уступке подрядчиком требования об оплате заказчик обнаружил скрытые недостатки работ, этот факт может быть положен в основание возражений против требования нового кредитора (ст. 386 ГК РФ, п. 7 информационного письма № 120).

 

СОВЕТ В ТЕМУ

Нарушение процедуры приемки работ может быть основанием для невозврата суммы гарантийного удержания.

Стороны согласовали в договоре, что после истечения гарантийного срока они подпишут протокол окончательной приемки этапа работ и выполнения подрядчиком всех обязательств по данному этапу. Однако такой протокол подписан не был, в связи с чем суд признал правомерность удержания заказчиком денежных средств в счет обеспечения гарантийного срока (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.10.08 по делу № А40-5785/08-63-93).

 

СОВЕТ В ТЕМУ

Гарантийное удержание можно выразить как в процентах, так и в твердой сумме.

Стороны вправе сами выбирать способ определения гарантийного удержания, поскольку какие-либо законодательные требования на этот счет отсутствуют. Наибольшее распространение получила практика установления в договоре гарантийного удержания в процентах (например, от стоимости работ). Однако допускается выражение гарантийного удержания также в фиксированной сумме (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.07.06 по делу № А40-36821/05-135-292).

Гарантийное удержание. Как устранить недостатки работ за счет подрядчика



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

Опрос

Вы когда-нибудь меняли предмет или основание иска?

  • Да, все прошло хорошо 30.3%
  • Нет, никогда 30.3%
  • Да, но были сложности 39.39%
Другие опросы

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль