Юристы ОАО «МТС» отстояли право на sms-рассылки. Пришлось переломить позицию Высшего арбитражного суда

147

Многие формулировки закона «О рекламе» компании и антимонопольная служба понимают по-разному. В деле, о котором пойдет речь, дебаты о толковании части 2 статьи 18 этого закона продолжались даже среди судей ВАС РФ. И все-таки юристу ОАО «МТС» Андрею Пьяных удалось убедить судей в правильности своей позиции.

Как было дело

В конце 2007 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Респуб-лике обратился с жалобой один из абонентов ОАО «МТС». Ему не понравилось, что на его мобильный телефон после запроса баланса лицевого счета поступили sms-сообщения с предложением принять участие в sms-викторине с ценными призами.

Антимонопольная служба посчитала, что такая sms-рассылка является ненадлежащей рекламой, нарушающей часть 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе». Данная норма запрещает «использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки)». 20 декабря 2007 года Управление ФАС по Чувашской Республике вынесло в адрес ОАО «МТС» предписание о прекращении нарушения. Кроме того, компании грозил штраф по статье 14.3 Кодекса об административных правонарушениях (от 40 тыс. до 500 тыс. рублей).

По словам курировавшего это дело Андрея Пьяных, начальника судебно-правового отдела юридического департамента корпоративного центра Группы МТС, основная проблема заключалась не в штрафе. Гораздо важнее было оспорить как незаконный сам запрет на подобные рассылки. На sms-информировании абонентов строится определенный бизнес, заключаются контракты, и цена вопроса очень высока. Причем sms-информирование использует не только ОАО «МТС», но и вообще все операторы связи.

Что предприняли юристы компании

Разумеется, еще на стадии подготовки деятельности по sms-рассылкам юристы ОАО «МТС» оценивали ее на предмет правовых рисков. Была разработана следующая правовая позиция.

Во-первых, распространяемая таким способом информация не подпадает под понятие рекламы, установленное в статье 3 закона № 38 ФЗ. Как известно, один из главных признаков рекламы – это неопределенность целевой аудитории. Но sms-сообщения рассылались адресно конкретным абонентам. Во-вторых, в данном случае нельзя говорить об «автоматической рассылке», которая исключает участие человека при выборе и (или) наборе абонентского номера. В ОАО «МТС» адресатов для рассылок по определенным критериям отбирают сотрудники компании, значит, процесс автоматизирован не полностью.

Совершенствование правовой позиции. Эти аргументы легли в основу заявления в Арбитражный суд Чувашской Республики о признании недействительным решения антимонопольной службы. Однако Андрей Пьяных посчитал нужным дополнить эту позицию еще одним пунктом. Он постарался обратить внимание суда на смысл запрета, установленного в части 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ. Для этого потребовалось провести системное толкование данной нормы в противовес буквальному толкованию, от которого отталкивалась антимонопольная служба.

Часть 1 статьи 18 закона № 38-ФЗ допускает распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи. Для этого предусмотрено только одно условие: необходимо предварительное согласие абонента на получение рек-ламы. При наличии такого согласия рекламу в виде sms-сообщений следует признать надлежащей независимо от способа распространения информации (автоматизированный или нет). В данном деле антимонопольная служба не оспаривала факт получения компанией согласия абонентов.

Что касается запрета, установленного в части 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ, то его изначальной целью, очевидно, был запрет «спама», то есть распространения информации лицам, не просившим об этом, в массовом порядке, путем перебора как можно большего количества известных номеров (адресов). Другими словами, часть 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ содержит самостоятельный запрет, не связанный с ситуацией, которой посвящена часть 1 названной статьи. Отсутствие специальной оговорки об этом – не что иное, как несовершенство формулировки нормы. Законодатель, устанавливая запрет на распространение рекламы путем автоматической рассылки, вовсе не собирался применять его к случаям рассылок с предварительного согласия абонентов. Иначе получается, что все операторы связи для отправки рекламных sms-сообщений даже при наличии согласия абонентов должны обеспечить ручной набор каждого номера. В подобном, чисто техническом ограничении нет никакого рационального смысла. Проще говоря, из буквального толкования части 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ следует, что законодатель, позволяя рекламу путем sms-рассылок в одной части статьи, одновременно фактически блокирует ее необоснованным ограничением в другой части.

Разбирательство в суде. Первые три судебные инстанции вообще ушли от оценки довода компании о системном толковании части 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ. В каждой из них рассмотрение дела свелось к двум вопросам: считаются ли sms-рассылки рекламой и можно ли расценить способ рассылки как автоматический. Причем у судей каждой инстанции было свое мнение.

Первая инстанция отвергла позицию ОАО «МТС» по всем пунктам и встала на сторону антимонопольной службы. Суд посчитал, что sms-сообщения носят рекламный характер, а способ набора номера характеризует рассылку как автоматическую.

Апелляция по заявлению ОАО «МТС» отменила решение суда и признала предписание антимонопольной службы недействительным. Судьи согласились с тем, что из-за определенности круга адресатов рассылаемые сообщения рек-ламой не являются. Значит, запрет на распространение информации автоматизированным способом вообще неприменим к данной ситуации. Кроме того, нельзя сказать, что рассылка осуществлялась без участия человека. Юристы ОАО «МТС» представили в суд внутренние документы компании о порядке отбора адресатов для рассылки: их выбирали сотрудники компании по критериям возраста, места жительства, характера потребляемых информационных услуг и т. д.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа оставил постановление апелляционной инстанции в силе, потому что тоже посчитал рассылку сообщений неавтоматической. Но при этом судьи отметили, что это все-таки была реклама. Несмотря на определенный круг адресатов, цель передаваемой в sms-сообщениях информации состоит в привлечении внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам). Значит, термин «реклама», употребленный в статье 18 закона № 38-ФЗ, отличается от общего определения, данного в статье 3 того же закона.

Выступление в надзорной инстанции. Антимонопольная служба решила идти до конца и обратилась в Высший арбитражный суд. Коллегия судей согласилась с мнением чиновников о том, что в данном случае все-таки имеет место автоматическая рассылка. По мнению коллегии, часть 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ запрещает без участия человека не только выбор абонентов, но и сам набор абонентского номера для рассылки рекламы. Следовательно, нельзя говорить о том, что ОАО «МТС» не нарушила данный запрет. С таким не оптимистичным для компании основанием дело поступило на рассмотрение в Президиум Высшего арбит-ражного суда (определение ВАС РФ от 16.02.09 № ВАС-15732/08).

В отзыве на заявление антимонопольной службы в Высший арбитражный суд Андрей Пьяных снова сделал упор на системное толкование части 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ. Кроме того, он подчеркнул, что в законе «О рекламе» нет никаких критериев для определения степени участия человека в применении технических средств для рассылки сообщений. Если уж на то пошло, то так или иначе человек всегда участвует в наборе номера, используя имеющиеся у него технические средства, – не важно, вручную или путем загрузки специальной программы.

«В своем устном выступлении в заседании надзорной инстанции я постарался донести до суда всю абсурдность ситуации, когда законодатель разрешает операторам связи направлять абонентам рекламу, если на это получено их предварительное согласие, а потом фактически лишает этого права, так как отправлять sms-сообщения вручную такому огромному количеству абонентов просто нереально, – рассказывает Андрей Пьяных. – Это все равно, как если бы законодатель, разрешая строительную деятельность, запретил при этом использовать транспортные средства».

Чего удалось добиться

31 марта 2009 года Президиум Высшего арбит-ражного суда вынес постановление в пользу компании. Он оставил в силе постановления апелляционной и кассационной инстанций. Мотивировка была предельно краткой: «В рассматриваемом случае выбор абонентских номеров для рассылки sms-сообщений, содержащих рекламу, производился специалистом, поэтому общество нельзя признать нарушившим часть 2 статьи 18 закона о рекламе».

Никаких обоснований, почему судьи отвергли доводы коллегии Высшего арбитражного суда, Президиум не привел. «На мой взгляд, решающую роль сыграл здравый смысл», – признался Андрей Пьяных.

По всей видимости, судьи внутренне все-таки разделили точку зрения о недопустимости буквального толкования части 2 статьи 18 закона № 38-ФЗ, хотя это и не нашло текстуального отражения в постановлении.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×

Подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

В рассылках мы вовремя предупредим об акции, расскажем о новостях в работе юриста и изменениях в законодательстве.

×
Только для зарегистрированных пользователей

Всего минута на регистрацию и документы у вас в руках!

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль