Совет директоров избран не в полном составе

4086
Можно ли считать, что у общества сформирован совет директоров, если количество избранных кандидатов — менее пяти (то есть меньше предусмотренного законом минимума)?

Основной вопрос: повестка дня общего собрания акционеров включает вопросы избрания членов совета директоров. По итогам голосования необходимое количество голосов получили менее пяти кандидатов. Можно ли считать, что у общества сформирован совет директоров, если количество избранных кандидатов — менее пяти (то есть меньше предусмотренного законом минимума)?

Решение: традиционно преобладает мнение, что в такой ситуации совет директоров в обществе не сформирован, а значит, если такой неполный по количеству членов совет директоров станет принимать решения, они будут нелегитимными. Между тем целевое толкование нормы, которая предусматривает минимальное количество членов совета директоров, позволяет по-другому взглянуть на этот вопрос и выработать аргументы в пользу возможности функционирования совета директоров в количественном составе меньше минимального.

Совет директоров избран не в полном составе
Андрей Анатольевич Глушецкий д. э. н., профессор Высшей школы финансов и менеджмента РАНХиГС при Президенте Р. Ф., генеральный директор Центра корпоративных стратегий

Федеральный закон от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — закон № 208-ФЗ) предусматривает правило, согласно которому количественный состав совета директоров определяется уставом или решением общего собрания акционеров, но не может быть менее чем пять членов (п. 3 ст. 66 закона № 208ФЗ). Обычно эту норму трактуют как обязанность общества сформировать совет директоров в количественном составе не менее пяти членов. Соответственно сторонники этой позиции считают, что если на общем собрании акционеров избрано меньшее количество членов совета директоров, то совет директоров как орган общества не сформирован, выборы не состоялись, а если такой совет директоров не в полном составе все-таки будет функционировать, то принятые им решения нелегитимны. По мнению автора, такой подход неверен.

Определение количественного состава совета директоров и избрание членов совета директоров — два самостоятельных вопроса компетенции общего собрания акционеров (подп. 4 п. 1 ст. 48 закона № 208-ФЗ). Пункт 3 статьи 66 закона № 208-ФЗ содержит требования к решению общего собрания акционеров, которым определяется количественный состав совета директоров либо вносятся изменения в устав, устанавливающие количественный состав этого органа. Другими словами, уставом или решением общего собрания акционеров нельзя установить количественный состав совета директоров менее пяти членов. Но данная норма не относится к иному вопросу компетенции общего собрания акционеров, а именно к избранию членов совета директоров. Закон не требует, чтобы совет директоров обязательно был избран в количестве не менее пяти членов. Как будет показано дальше в этой статье, никакого противоречия в таком толковании нет.

Цель введения нормы о минимальном количестве членов совета директоров

Пункт 3 статьи 66 закона № 208-ФЗ до 2004 года содержал «нормативы» по количественному составу совета директоров лишь для крупных акционерных обществ.

требование о минимальном количественном составе совета директоров вызвано тем, что члены совета директоров избираются кумулятивным голосованием. А кумулятивное голосование — это способ восполнить недостаток у миноритариев инвестиционных прав при формировании коллегиальных органов общества. Небольшое количество голосов, принадлежащих миноритариям, не позволило бы им в случае избрания членов совета директоров простым большинством голосов провести в этот орган своих кандидатов. Кумулятивное голосование восполняет этот недостаток. Но лишь при условии, что количественный состав совета директоров определен не менее чем пять членов. До введения этого ограничителя имелись злоупотребления со стороны доминирующих акционеров. Под их влиянием устанавливался незначительный количественный состав совета директоров (чаще всего три члена), и в результате акционеры с относительно небольшими пакетами акций лишались реальной возможности провести в совет директоров своего кандидата, несмотря на использование кумулятивного голосования. Связано это с тем, что при кумулятивном голосовании действует принцип: чем больше количественный состав совета директоров, тем ниже «проходной балл» для кандидатов, то есть количество голосов, которое необходимо набрать для избрания в совет директоров. При количественном составе совета директоров в пять членов для избрания одного кандидата достаточно 16,7 процента голосов от общего числа голосов участников собрания (подробнее об этом в статье «Кумулятивное голосование в акционерном обществе. Можно ли дробить один голос», «Юрист компании» № 4, 2014). Следовательно, наличие в законе минимума для количественного состава совета директоров повышает вероятность того, что миноритарии проведут в совет директоров своего кандидата.

Как используется норматив количественного состава совета директоров

Интересный вопрос

Совет директоров считается сформированным, даже если избран всего один кандидат?

Да, юридически совет директоров сформирован, но его компетенция ограничивается обязанностью принять решение только по одному вопросу — о проведении внеочередного общего собрания акционеров для избрания нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества (п. 2 ст. 68 закона № 208-ФЗ).

Зачем нужно закреплять в уставе или решении общего собрания акционеров конкретный количественный состав совета директоров? Во-первых, этот норматив определяет количество голосов, которым обладает акционер при кумулятивном голосовании по вопросам выбора членов совета директоров. Это следует из пункта 4 статьи 66 закона № 208-ФЗ. В соответствии с этой нормой при кумулятивном голосовании число голосов, которое принадлежит каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (то есть на тот самый количественный показатель, о котором идет речь). Количество голосов, полученное таким образом, акционер может отдать как угодно: полностью за одного кандидата или распределить между несколькими кандидатами (это и дает возможность миноритариям провести хотя бы одного своего кандидата).

Во-вторых, посредством этого норматива регулируется «проходной балл» в совет директоров. Как отмечалось выше, чем больше количественный состав органа, утвержденный уставом или общим собранием акционеров, тем меньше голосов требуется при кумулятивном голосовании для избрания одного члена этого органа. Минимальное ограничение установлено с целью не допустить искусственного повышения количества голосов, необходимых для избрания одного кандидата, через установление слишком маленького количественного состава совета директоров.

Например, устав или общее собрание акционеров определили количественный состав совета директоров в 7 членов. Это означает, что нельзя избрать 8 или 9 членов (и более), но допустимо сформировать совет директоров в составе 6 и менее членов. Разумеется, при условии, что для целей определения количества голосов акционеров по вопросам избрания кандидатов в члены совета директоров и подсчета «проходного балла» для кандидатов будет учитываться показатель, равный 7.

В-третьих, количественный состав совета директоров, определенный в уставе или решении общего собрания акционеров, устанавливает максимально допустимое число членов совета директоров в конкретном обществе. Закон не требует сформировать совет директоров строго в том количественном составе, который определен уставом или решением собрания (далее мы подробнее остановимся на этом тезисе). Это только максимальная, но не минимальная граница, в пределах которой может быть сформирован данный орган. Совет директоров не может быть сформирован в составе, превышающем этот числовой показатель, но может быть сформирован в меньшем составе.

В-четвертых, исходя из количественного состава совета директоров определяется максимальное число кандидатов в члены этого органа, которое может предложить акционер или группа акционеров, имеющих право на выдвижение кандидатов (п. 1, 2 ст. 53 закона № 208-ФЗ).

Почему общество не обязано сформировать совет директоров в конкретном количественном составе

Представим, что в процессе голосования за кандидатов акционеры распределили свои голоса так, что в итоге избрано меньше пяти кандидатов, остальные нужного количества голосов не набрали. Или кандидатов изначально оказалось меньше пяти. Какие последствия порождает избрание совета директоров в составе меньшем, чем количественный состав этого органа, определенный уставом или решением общего собрания акционеров? Распространено мнение, что в этом случае не принято решение об избрании совета директоров. Соответственно состав этого органа на текущий год не сформирован. Попробуем опровергнуть это утверждение.

Общее собрание вообще не принимает единое решение об избрании совета директоров. К компетенции общего собрания акционеров относится избрание членов совета директоров, а не совета директоров в целом (подп. 4 п. 1 ст. 48 закона № 208-ФЗ). Это значит, что общее собрание принимает решение по каждому из кандидатов, внесенных в бюллетень для голосования (п. 4 ст. 60 закона № 208-ФЗ, п. 2.21 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденного приказом ФСФР России от 02.02.12 № 12−6/пз-н). Следовательно, общее собрание акционеров принимает не одно решение об избрании совета директоров, а несколько самостоятельных решений по каждому из кандидатов в орган общества. А раз так, то итогом голосования по вопросам избрания кандидатов в члены совета директоров может быть лишь избрание одних и неизбрание других кандидатов, но не избрание (или неизбрание) совета директоров в целом (за исключением случая, когда необходимого количества голосов не получил ни один кандидат). Поэтому, в случае когда необходимое количество голосов получили кандидаты в числе меньшем, чем количественный состав совета директоров, утвержденный общим собранием акционеров или уставом, нельзя утверждать, что совет директоров не избран.

Закон не запрещает совету директоров функционировать в меньшем количественном составе. Если мы будем исходить из мнения о том, что пункт 3 статьи 66 закона № 208-ФЗ обязывает акционеров сформировать совет директоров строго в том количественном составе, который определен в уставе или решении общего собрания, мы придем к достаточно неконструктивным для гражданского оборота выводам.

Согласно Кодексу корпоративного поведения, рекомендованного к применению распоряжением ФСФР России от 04.04.02 № 421/р, совет директоров должен пользоваться доверием акционеров, иначе он не сможет эффективно выполнять свои функции. Корпоративное законодательство исходит из того, что совет директоров — ключевой орган в системе корпоративного управления. Акционеры определяют персональный состав членов совета директоров, которым они доверяют управление своими инвестициями. Если они считают возможным доверить управление своими инвестициями только трем подготовленным квалифицированным менеджерам (иных квалифицированных специалистов, пользующихся их доверием, не нашлось), может ли закон требовать привлечения любых «завалящих» кандидатов, лишь бы количество членов совета директоров соответствовало идеальной цифре? Такое требование к акционерам вряд ли можно было бы назвать рациональным и хотя бы как-то способствующим их интересам. Именно поэтому такого требования в законе нет — есть лишь неправильное понимание пункта 3 статьи 66 закона № 208-ФЗ. В действительности эта норма лишь запрещает закреплять в уставе или решении общего собрания численный состав совета директоров менее пяти, но она не обязывает акционеров сформировать этот орган в строго определенном количестве.

Эта норма была введена, чтобы не допустить расчета количества голосов, которым обладает каждый акционер при кумулятивном голосовании, а также «проходного балла» для кандидатов, исходя из цифры меньше пяти.

Функционирование коллегиального органа общества не в полном составе. Закон допускает возможность функционирования совета директоров в меньшем количественном составе по сравнению с тем, который определен в уставе или решении общего собрания.

Во-первых, имеется понятие кворума для заседания (принятия решений) советом директоров. По общему правилу не требуется, чтобы совет директоров всегда, на каждом заседании функционировал в составе, определенном учредительными документами или решением общего собрания. Для принятия решений достаточно наличия кворума (он устанавливается уставом, но не может быть меньше половины от числа избранных членов совета директоров — п. 2 ст. 68 закона № 208-ФЗ). Если количественный состав совета директоров становится менее кворума, то компетенция совета директоров ограничивается обязанностью принять решение только по одному вопросу — о проведении внеочередного общего собрания акционеров для избрания нового состава совета директоров. Это прямо предусмотрено в пункте 2 статьи 68 закона № 208-ФЗ.

Следовательно, если совет директоров избран не в полном количественном составе, предусмотренном уставом или решением общего собрания, но количества избранных членов достаточно для наличия кворума, нет причин считать, что такой совет директоров не может принимать решения в пределах компетенции, определенной для этого органа.

Выбывшими являются члены совета директоров, полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (подп. 4 п. 1 ст. 48 закона № 208-ФЗ), и умершие (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.01 № 62 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок «, далее — обзор № 62). корпоративное законодательство использует понятие «выбывших членов совета директоров», что явно предполагает возможность функционирования совета директоров в неполном составе (п. 2 ст. 28, п. 2 ст. 33, п. 8 ст. 53, п. 4 ст. 69, п. 2 ст. 79 закона № 208-ФЗ).

Во-вторых, корпоративное законодательство использует понятие «выбывших членов совета директоров», что явно предполагает возможность функциониро вания совета директоров в неполном составе (п. 2 ст. 28, п. 2 ст. 33, п. 8 ст. 53, п. 4 ст. 69, п. 2 ст. 79 закона № 208-ФЗ).

Как следует считать кворум в случаях, когда решение совета директоров должно быть принято не простым большинством голосов, а единогласно, но совет директоров функционирует не в полном составе (например, выбыли два из пяти его членов)? В этом случае решение должно приниматься всеми членами совета директоров, за исключением выбывших. То есть для определения единогласия учитывается только количество действующих членов совета директоров, а не «идеальный» количественный состав, указанный в уставе или решении общего собрания акционеров. Это напрямую следует из указанных выше норм и разъяснено в пункте 9 обзора № 62.

Однако в соответствующих нормах нет каких-либо оговорок о том, что данное правило не работает в ситуации, когда из-за выбытия некоторых членов совета директоров оставшийся количественный состав оказывается менее пяти членов (то есть меньше минимального). Значит, по смыслу закона, такое выбытие членов совета директоров, при котором действующих членов остается менее пяти, тоже автоматически не влечет за собой невозможность функционирования совета директоров.

ЦИТИРУЕМ ДОКУМЕНТ

Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества (п. 2 ст. 79 закона № 208-ФЗ).

Допустим, общее собрание акционеров приняло решение об избрании в совет директоров пяти кандидатов. После этого двое из них выбыли. Учитывая, что уставом кворум для проведения заседаний (принятия решений) совета директоров определен в три члена, совет директоров может продолжить полноценное функционирование.

Теперь рассмотрим другую ситуацию: общее собрание акционеров приняло решение об избрании в совет директоров пяти кандидатов, но по итогам голосования за конкретные выдвинутые кандидатуры избрано только три члена совета директоров. Чем эта ситуация в практическом смысле отличается от предыдущей? Почему выбытие членов совета директоров не делает этот орган нелегитимным, а избрание его в таком же составе трактуется как нелегитимность? Никаких рацио нальных причин для такого различия нет. Подход, признающий формирование совета директоров в составе, меньшем «идеального» состава, является исключительно формальным и абсолютно оторванным от потребностей корпоративной практики.

У судов преобладает иное мнение: совет директоров не может быть избран в количестве менее пяти членов

Если в совет директоров общества избрано меньшее количество членов, чем определено уставом или решением общего собрания, юристу необходимо оценить риски с учетом судебной практики.

Формирование компетентным общим собранием акционеров совета директоров меньшей численностью, чем это определено уставом общества, суды нарушением не считают. Но лишь при условии, что фактически избранный численный состав — не менее пяти членов (см. постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.11 по делу № А32−21866/2010). Если же избрано менее пяти членов (три-четыре члена), то в этом видят прямое нарушение императивной нормы закона. Чаще всего суды констатируют, что такой совет директоров «не может считаться избранным» и его решения «приняты незаконно сформированным составом совета директоров» (см. постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.11.13 по делу № А10−92/2011). Некоторые суды прямо отмечают, что «совет директоров акционерного общества считается созданным как орган управления юридического лица при избрании общим собранием акционеров не менее пяти членов совета директоров» (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.10.11 по делу № А57−701/2011). Более того, есть примеры, когда решение общего собрания акционеров, которым были избраны члены совета директоров в количестве меньше пяти, на этом основании суд признает недействительным (см. постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.10 по делу № А65−30136/2009). Поэтому если компания придерживается иного подхода (описанного в этой статье) и в таких обстоятельствах считает совет директоров сформированным, юристу необходимо быть готовым к возможным корпоративным спорам (в частности, оспариванию решения общего собрания акционеров об избрании членов совета директоров, а также оспариванию решений, в дальнейшем принятых советом директоров в таком численном составе) и к тому, что отстаивать свою позицию в спорах скорее всего будет нелегко. Это не значит, что не стоит даже пробовать — наоборот, с учетом наличия убедительных аргументов стоит пытаться переломить сложившийся подход.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Академия юриста компании

Академия

Смотрите полезные юридические видеолекции

Смотреть

Cтать постоян­ным читателем журнала!

Cтать постоян­ным читателем журнала

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Рассылка

Опрос

Вы когда-нибудь меняли предмет или основание иска?

  • Да, все прошло хорошо 30.3%
  • Нет, никогда 30.3%
  • Да, но были сложности 39.39%
Другие опросы

© Актион кадры и право, Медиагруппа Актион, 2007–2016

Журнал «Юрист компании» –
первый практический журнал для юриста

Использование материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции журнала «Юрист компании».


  • Мы в соцсетях

Входите! Открыто!
Все материалы сайта доступны зарегистрированным пользователям. Регистрация займет 1 минуту.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль